【요 지】 원고는 초밥뷔페 음식점을 운영하는 법인이다. 참가인은 원고 회사에 입사하여 이 사건 사업장에서 홀 매니저로 근무하였다. 원고와 참가인 사이에는 월 280만 원을 지급하는 조건으로 임금협상이 이루어졌던 것으로 봄이 상당함에도, 원고의 대표자인 사내이사 D은 참가인이 다찌 업무를 하는 것을 빌미로 참가인에게 임금을 월 230만 원으로 하는 근로계약서를 작성할 것을 요구하였으나 참가인이 이를 거부하자 ‘근로계약서를 작성하지 않고 무단으로 일을 하고 있는 사람이 있다’는 취지로 112에 신고하였고, 참가인은 경찰이 출동한 후 이 사건 사업장에서 퇴거하였다. 참가인은 이는 부당해고라고 주장하는바,
   참가인은 출동한 경찰이 ‘근로계약서를 작성하지 않은 상태로 근무하면 무단 침입이고, 퇴거 요청을 받고도 퇴거하지 않으면 처벌받을 수 있다’고 경고하자 어쩔 수 없이 위 사업장에서 퇴거하였던 것으로 보이는 점, 원고는 참가인이 연차기간이 경과한 후 이 사건 사업장에 출근하지 않았음에도 출근을 명하지 않았고, 참가인이 노동위원회에 구제신청을 하자 비로소 ‘임금협상이 결렬되어 근로계약서를 작성하지 못한 관계로 출근이 정지된 상태이며, 임금협상이 완료되면 즉시 출근이 가능하다.’는 취지의 문자메시지를 보내어 해고의 존재 자체를 부정하면서 부당해고로 인한 책임을 회피하려는 태도를 보인 점, 참가인이 개인적인 사정으로 퇴직금을 가불받았다고 하여 참가인에게 사직의사가 있었다고 단정할 수 없는 점 등을 고려하면, 참가인이 원고에게 사직의 의사표시를 하였다고 볼 수 없고, 참가인의 의사에 반하는 원고의 일방적인 의사표시에 따라 종료된 것으로서 해고에 해당한다고 봄이 타당하다.
   또한, 원고가 참가인을 해고하는 과정에서 참가인에게 해고사유와 해고시기를 서면으로 통지하였음을 인정할 증거가 없어, 원고의 참가인에 대한 해고는 근로기준법 제27조를 위반하였으므로 부당해고에 해당한다.
    
   * 서울고등법원 제10행정부 판결
   * 사 건 : 2020누61333 부당해고구제재심판정취소
   * 원고, 항소인 : 주식회사 A
   * 피고, 피항소인 : 중앙노동위원회위원장
   * 피고보조참가인 : B
   * 제1심판결 : 서울행정법원 2020.10.15. 선고 2019구합85126 판결
   * 변론종결 : 2021.09.03.
   * 판결선고 : 2021.10.08.
    
   【주 문】 1. 원고의 항소를 기각한다.
   2. 항소비용은 보조참가로 인한 부분을 포함하여 원고가 부담한다.
    
   【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결을 취소한다. 중앙노동위원회가 2019.9.16. 원고와 피고보조참가인(이하 ‘참가인’) 사이의 C 부당해고 구제 재심신청 사건에 관하여 한 재심판정을 취소한다.
    
   【이 유】 1.  제1심 판결의 인용
    
   이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 판결의 이유는 아래와 같이 수정하는 부분 외에는 제1심 판결의 이유 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조제2항, 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 그대로 인용한다.
   ○ 제1심 판결 3쪽의 마지막 행부터 4쪽 3행까지를 다음과 같이 고친다.
   『3) 이 사건 재심판정 중 이 사건 초심판정의 ‘임금상당액의 금전보상을 명한 부분’을 유지한 부분의 위법
   참가인은 해고가 있었다고 주장하는 2019.2.14. 이후 새로운 직장에 취업하여 원고에게 근로제공을 할 수 없게 되었는데, 이는 사용자인 원고의 귀책사유가 아닌 참가인 스스로의 귀책사유로 인하여 참가인이 근로제공을 하지 못한 것이므로, 이 사건 재심판정 중 이 사건 초심판정의 ‘임금상당액의 금전보상을 명한 부분’을 유지한 부분은 위법하다.』
   ○ 제1심 판결 7쪽의 17)항 부분을 아래의 내용으로 교체한다.
   『17) 참가인이 2019.2.28. 위 15)항 기재와 같이 D에게 카카오톡 메시지를 보낸 이후 2019.3.8.까지 참가인과 D 사이에 오고 간 카카오톡 메시지 내용은 다음과 같다(갑 제11호증, 을 제4호증). <표 생략>
   ○ 제1심 판결 7쪽 아래로부터 9행의 “2018.2.18.부터”를 “2019.2.18.부터”로 고친다.
   ○ 제1심 판결 7쪽 아래로부터 4행의 “이 법원의”를 “제1심 법원의”로 고친다.
   ○ 제1심 판결 9쪽 1행의 “보낸 점” 부분부터 3행까지를 다음과 같이 고친다.
   『보낸 점, 이에 대하여 D이 참가인에게 ‘다찌 업무를 시키지 않았다’는 취지의 답변을 보낸 사실이 확인되지 않는 점 등을 종합하면, 참가인이 2019.2.13.부터 홀매니저 업무가 아닌 다찌 업무를 수행한 것에 관하여, D이 2019.2.13.경 명시적으로 참가인에게 다찌 업무를 수행하라고 지시하였다고 보기는 어려우나, 적어도 같은 날 D이 참가인에게 홀매니저 업무를 그만두라는 취지의 지시는 명시적으로 하였고, 홀매니저 업무에서 배제된 참가인이 다찌 업무를 수행할 것이라는 점을 D 역시 인식한 것으로 보인다.』
   ○ 제1심 판결 9쪽 9행의 다음 행에 아래와 같은 내용을 추가한다.
   『D이 위와 같은 상황에서 112에 신고하여 참가인으로 하여금 현장에 출동한 경찰관으로부터 ‘퇴거하지 않으면 형사처벌을 받을 수 있다’는 경고를 받고 퇴거하도록 한 것은, ‘D이 요구하는 근로계약 체결에 참가인이 동의하지 않으면 참가인과의 근로관계를 일방적으로 종료시키겠다’는 의사를 일방적으로 표시하고, 그 의사를 관철시켜 참가인을 사업장에서 이탈시킨 것이라고 봄이 타당하다.』
   ○ 제1심 판결 9쪽 16행의 “참가인은”부터 18행의 “주장하고 있는 점”까지를 다음과 같이 고친다.
   『참가인이 2019.2.8. 단체 카카오톡 대화방에 ‘2018.2.13.자 회식이 마지막 회식이 될 것 같다’는 메시지를 올렸다거나,』
   ○ 제1심 판결 10쪽 9행의 “원고가”를 “참가인이”로 고친다.
   ○ 제1심 판결 10쪽 10행의 “볼 수 없다.”를 다음과 같이 고친다.
   『볼 수 없다(원고는 E 측이 참가인과 공모하여 제1심 법원의 사실조회에 대하여 참가인에게 일방적으로 유리하게 허위의 내용으로 회신하였다고 주장하나, 갑 제14, 20, 23 내지 29, 32, 36 내지 38호증의 각 기재만으로는 이를 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다).』
   ○ 제1심 판결 10쪽 마지막 행의 “3) 금전보상액 산정의 위법 여부”를 “3) 이 사건 재심판정 중 이 사건 초심판정의 ‘임금상당액의 금전보상을 명한 부분’을 유지한 부분의 위법 여부”로 고친다.
   ○ 제1심 판결 11쪽 11행의 “없다.”와 “따라서” 사이에 아래의 내용을 추가한다.
   『또한, 이 사건 해고 이후인 2019.2.19. 참가인은 해고의 부당함과 함께 ‘원직복직에 갈음한 금전보상’을 주장하며 서울지방노동위원회에 구제신청을 하였고, 이 사건 해고일 이후 2019.3.8.까지 참가인과 D 사이에 주고받은 카카오톡 메시지의 내용을 살펴보면, 참가인은 자신에 대한 D의 홀매니저 역할 박탈과 임금 삭감에 대하여 지속적으로 항의를 하였고 위 구제신청 사실을 언급하기도 하였으나, D은 참가인의 메시지에 답변 자체를 하지 않거나 자신이 말하고 싶은 내용만 간략히 전달하다가, 2019.3.7. 참가인에게 돌연 참가인의 희망 업무(홀매니저 업무)와 희망 월급 액수(월 280만 원)를 수용하는 듯한 내용과 함께 업무복귀를 지시하는 메시지를 보냈음을 알 수 있다. 이러한 사정에 비추어 보면, D의 위 2019.3.7.자 카카오톡 메시지는 참가인을 원직에 복직시키려는 진정한 의사에 기한 것이었다고 보기 어렵고, 오히려 D은 참가인으로부터 항의받은 위와 같은 문제 전부에 대한 해결 없이는 참가인이 사업장에 복귀하지 않을 것임을 충분히 예상하면서 단지 부당해고로 인한 책임을 회피하고자 형식적으로 참가인의 원직 복직을 원한다는 외관만을 형성하기 위하여 위와 같은 메시지를 보낸 것으로 볼 여지가 있다. 그렇다면 참가인이 D의 위 2019.3.7.자 메시지에 담긴 업무복귀지시에 응하지 않아 이후 근로제공이 이루어지지 않았다 하더라도 이를 ‘사용자의 귀책사유로 인하여 근로제공을 하지 못한 것’이 아니라고 보기는 어렵다.』
    
   2.  결론
    
   그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 하는데 제1심 판결은 이와 결론이 같아 정당하므로, 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.