【요 지】 제정 파견법은 제6조제3항 본문에서 “사용사업주가 2년을 초과하여 계속적으로 파견근로자를 사용하는 경우에는 2년의 기간이 만료된 날의 다음 날부터 파견근로자를 고용한 것으로 본다.”라고 하여(직접고용간주 규정) 사용사업주가 파견기간 제한을 위반한 경우 곧바로 사용사업주와 파견근로자 사이에 직접고용관계 성립이 간주되도록 하였다. 구 파견법은 직접고용간주 규정을 대체하여 제6조의2 제1항제4호에서 ‘사용사업주가 노동부장관의 허가 없이 근로자파견사업을 행하는 자로부터 2년을 초과하여 계속적으로 근로자파견의 역무를 제공받은 경우에 해당 파견근로자를 직접 고용하여야 한다’고 규정하고, 개정 파견법은 일정한 파견근로에 대하여 2년 초과의 요건을 삭제하여 제6조의2 제1항제4, 5호에서 ‘사용사업주가 제6조제4항을 위반하여 단기간의 근로자파견기간을 초과하여 파견근로자를 사용하는 경우나 제7조제3항을 위반하여 고용노동부장관의 허가없이 근로자파견사업을 행하는 자로부터 근로자파견의 역무를 제공받은 경우에는 해당 파견근로자를 직접 고용하여야 한다’고 규정하였다(직접고용의무 규정). 제정 파견법이 정한 직접고용간주 규정이나 구 파견법 및 개정 파견법이 정한 직접고용의무 규정은 사용사업주가 파견기간의 제한을 위반하여 계속적으로 파견근로자를 사용하는 행위에 대하여, 행정적 감독이나 형사처벌과는 별도로 사용사업주와 파견근로자 사이의 사법관계에서도 직접고용관계의 성립을 간주하거나 사용사업주에게 직접고용의무를 부과함으로써 근로자파견의 상용화·장기화를 방지하고 그에 따른 파견근로자의 고용안정을 도모하는 데에 그 입법 취지가 있다.
   제정 파견법 등에서 규정한 ‘근로자파견’이란, 파견사업주가 근로자를 고용한 후 그 고용관계를 유지하면서 근로자파견계약의 내용에 따라 사용사업주의 지휘·명령을 받아 사용사업주를 위한 근로에 종사하게 하는 것을 말한다. 원고용주가 어느 근로자로 하여금 제3자를 위한 업무를 수행하도록 하는 경우 그 법률관계가 파견근로자보호법의 적용을 받는 근로자파견에 해당하는지는 당사자가 붙인 계약의 명칭이나 형식에 구애될 것이 아니라, 제3자가 당해 근로자에 대하여 직·간접적으로 그 업무수행 자체에 관한 구속력 있는 지시를 하는 등 상당한 지휘·명령을 하는지, 당해 근로자가 제3자 소속 근로자와 하나의 작업집단으로 구성되어 직접 공동 작업을 하는 등 제3자의 사업에 실질적으로 편입되었다고 볼 수 있는지, 원고용주가 작업에 투입될 근로자의 선발이나 근로자의 수, 교육 및 훈련, 작업·휴게시간, 휴가, 근무태도 점검 등에 관한 결정 권한을 독자적으로 행사하는지, 계약의 목적이 구체적으로 범위가 한정된 업무의 이행으로 확정되고 당해 근로자가 맡은 업무가 제3자 소속 근로자의 업무와 구별되며 그러한 업무에 전문성·기술성이 있는지, 원고용주가 계약의 목적을 달성하기 위하여 필요한 독립적 기업조직이나 설비를 갖추고 있는지 등의 요소를 바탕으로 그 근로관계의 실질에 따라 판단하여야 한다.
   구 파견법에서 정한 파견기간 제한을 위반한 사용사업주는 직접고용의무 규정에 의하여 파견근로자를 직접 고용할 의무가 있으므로, 파견근로자는 사용사업주가 직접고용의무를 이행하지 아니하는 경우 사용사업주를 상대로 고용 의사표시를 갈음하는 판결을 구할 사법상의 권리가 있고, 판결이 확정되면 사용사업주와 파견근로자 사이에 직접고용관계가 성립한다. 또한 파견근로자는 사용사업주의 직접고용의무 불이행에 대하여 직접고용관계가 성립할 때까지의 임금 상당 손해배상금을 청구할 수 있다.
   1.  근로자파견 관계 해당 여부
   다음과 같은 사실 내지 사정들을 종합하면, 원고들은 피고의 사내협력사업체에 고용된 후 위 사내협력사업체와 사이에 용역도급계약을 체결한 피고의 작업현장에 파견되어 사실상 피고로부터 직접 지휘·명령을 받으며 피고를 위한 근로를 제공하였다고 할 것이므로, 원고들과 피고는 근로자파견 관계에 있었다고 봄이 타당하다.
   ① 피고는 원고들에 대하여 직·간접적으로 업무수행 자체에 관하여 상당한 지휘·명령을 하였다고 봄이 타당하다.
   ② 원고들은 피고의 사업에 실질적으로 편입되었다고 봄이 타당하다.
   ③ 피고는 사내협력사업체의 근로자들의 인사, 근태상황에 상당한 영향력을 행사한 것을 알 수 있으므로, 사내협력사업체들이 원고들에 대하여 채용, 작업조 편성, 작업·휴게시간, 근무태도 점검 등에 관한 결정 권한을 독자적으로 행사하였다고 볼 수 없다.
   ④ 사내협력사업체들이 해당 도급업무에 관하여 피고와 구분되는 전문성·기술성이 있다고 보기 어렵다.
   ⑤ 사내협력사업체들이 독립적 기업조직이나 설비를 갖추고 있다고 보기 어렵다.
   2.  직접고용간주 및 피고의 직접고용의무 발생 여부
   1) 제정 파견법 제6조제3항에 따른 직접고용간주(별지3 기재 원고들)
   가) ① 피고와 사내협력사업체 사이에 체결된 용역도급계약은 그 실질에서 근로자파견계약에 해당하고, 그에 따라 원고들은 사내협력사업체에 고용된 후 피고의 작업현장에 파견되어 피고로부터 직접 지휘·감독을 받는 근로자파견 관계에 있었던 사실, ② 별지3 ‘원고들의 입사시점 및 근무내역표(1)’ 기재 원고들이 각 ‘입사일’로부터 2년을 초과하여 피고 AS공장에 계속 근무한 사실이 인정된다.
   나) 위 인정사실에 의하면, 별지3 ‘원고들의 입사시점 및 근무내역표(1)’ 기재 원고들은 제정 파견법 제6조제3항의 직접고용간주 규정에 따라 파견근로를 개시한 입사일로부터 2년이 지난 같은 표 중 ‘고용간주일’란 기재의 각 해당 날짜에 직접고용이 간주됨으로써 피고의 근로자 지위를 가지게 되었다. 그리고 피고가 이를 다투고 있는 이상 원고들은 피고에 대하여 근로자 지위의 확인을 구할 이익이 있다.
   2) 구 파견법 제6조의2 제1항제3호에 따른 직접고용의무(별지4 기재 원고들 중 2012.8.2. 이전에 입사한 사람들)
   가) ① 피고와 사내협력사업체 사이에 체결된 용역도급계약은 그 실질에서 근로자파견계약에 해당하고, 그에 따라 원고들은 사내협력사업체에 고용된 후 피고의 작업현장에 파견되어 피고로부터 직접 지휘·감독을 받는 근로자파견 관계에 있었던 사실, ② 별지4 ‘원고들의 입사시점 및 근무내역표(2)’ 기재 원고들 중 구 파견법 시행일인 2007.7.1.부터 개정 파견법 시행일인 2012.8.1. 사이에 입사한 사람들은 각 ‘입사일’로부터 2년을 초과하여 피고 AS공장에 계속 근무한 사실이 인정된다.
   나) 위 인정사실에 의하면, 구 파견법에서 정한 파견기간 제한을 위반한 사용사업주인 피고는 구 파견법 제6조의2 제1항제3호의 직접고용의무 규정에 의하여 파견근로자인 위 원고들을 직접 고용할 의무가 있다. 따라서 피고는 위 원고들에 대해 각 입사일로부터 2년이 만료되는 날의 다음날인 별지4 ‘원고들의 입사시점 및 근무내역표(2)’의 ‘고용의무발생일’란 기재의 각 해당 날짜에 고용의 의사표시를 할 의무가 있다.
   3) 개정 파견법 제6조의2 제1항제1호 또는 제3호에 따른 직접고용의무(별지4 기재 원고들 중 2012.8.2. 이후 입사한 사람들)
   ① 피고와 고용노동부장관으로부터 근로자파견사업의 허가를 받지 않은 사내협력사업체 사이에 체결된 용역도급계약은 그 실질에서 근로자파견계약에 해당하고, 그에 따라 별지4 ‘원고들의 입사시점 및 근무내역표(2)’ 중 2012.8.2. 이후 파견근로를 개시한 원고들은 사내협력사업체에 고용된 후 피고의 작업현장에 파견되어 피고로부터 직접 지휘·감독을 받는 근로자파견관계에 있었던 사실, ② 사내협력사업체에 소속된 위 원고들은 제조업의 직접생산공정업무를 수행한 사실, ③ 위 원고들이 별지4 ‘원고들의 입사시점 및 근무내역표(2)’ 기재 각 ‘입사일’에 사내협력사업체에 입사하여 파견근로업무를 개시한 사실이 인정된다. 위 인정사실에 의하면, 피고는 개정 파견법 제6조의2 제1항제1호 또는 제5호의 직접고용의무 규정에 따라 파견근로자인 위 원고들을 직접 고용할 의무가 있다. 따라서 피고는 위 원고들에 대해 별지4 ‘원고들의 입사시점 및 근무내역표(2)’ 기재 각 ‘고용의무발생일’란 기재 각 해당 날짜에 고용의 의사표시를 할 의무가 있다.
   4) 정년이 도과한 근로자들의 경우
   원고 N(133)의 생년월일은 DN인 사실, 원고 O(136)의 생년월일은 DO인 사실, 원고 P(140)의 생년월일은 DP인 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실을 앞서 2. 가. 2)항에서 본 법리에 비추어 보면, 위 원고들은 구 고령자고용법 제19조제2항에 따라 만 60세가 되는 날(원고 N은 2020.8.28., 원고 O는 2019.11.28., 원고 P는 2021.3.18.이다)에 정년이 되었다. 따라서 위 원고들은 변론종결일 현재 이미 정년에 도달한 이상 피고에게 위 원고들을 직접 고용할 의무가 존재한다고 볼 수 없다. 따라서 위 원고들의 피고에 대한 고용의 의사표시 청구 부분은 이유 없다.