【요 지】 1.  근로기준법 및 근로기준법 시행령 등이 정한 원칙에 따라 평균임금을 산정하였다고 하더라도, 근로자의 퇴직을 즈음한 일정 기간 특수하고 우연한 사정으로 인하여 임금액 변동이 있었고, 그 때문에 위와 같이 산정된 평균임금이 근로자의 전체 근로기간, 임금액이 변동된 일정 기간의 장단, 임금액 변동의 정도 등을 비롯한 제반 사정을 종합적으로 평가해 볼 때 통상의 경우보다 현저하게 적거나 많게 산정된 것으로 인정되는 예외적인 경우라면, 이를 기초로 퇴직금을 산출하는 것은 근로자의 통상적인 생활임금을 기준으로 퇴직금을 산출하고자 하는 근로기준법의 정신에 비추어 허용될 수 없는 것이므로, 근로자의 통상적인 생활임금을 사실대로 반영할 수 있는 합리적이고 타당한 다른 방법으로 그 평균임금을 따로 산정하여야 한다.
   원고들의 통상적인 생활임금을 사실대로 반영할 수 있는 합리적이고 타당한 방법으로 평균임금을 계산하여야 하는데, 원고들이 피고로부터 매일 수행한 업무 건수에 따라 수수료를 지급받은 점에 비추어 원고들의 통상적인 생활임금을 기준으로 퇴직금을 산출하기 위해서는, 원고들이 통상적으로 업무를 수행했다고 볼 수 있는 시점, 즉 실제 업무를 종료한 시점을 기준으로 해야 하며, 이를 기준으로 평균임금을 산정할 경우 원고들이 피고로부터 지급받던 평균적인 수수료액을 실질적으로 반영할 수 있으므로, 원고들의 평균임금을 산정하기 위한 퇴직일자는 원고들이 최종적으로 업무를 처리한 일자를 기준으로 보는 것이 타당하다.
   2.  월급은 임금이 월 단위로 결정되어 월의 근로일수나 근로시간의 많고 적음에 관계없이 일정한 임금이 지급되는 임금형태를 뜻하는데, 원고들이 피고로부터 지급받은 수수료는 원고들이 처리한 업무실적에 비례하여 지급된 것으로 단지 월 단위의 주기로 지급된 것일 뿐, 원고들의 근로시간이 많고 적음에 관계없이 일정한 금액이 지급된 것은 아니므로 이를 월급으로 볼 수 없다.
   나아가 원고들이 피고가 배정하는 설치 업무 또는 수리 업무 등을 수행하고 그 실적에 따라 책정된 수수료를 매월 지급받았고, 이와 같이 업무실적에 따른 수수료를 지급받는 경우 별도의 약정이 없는 이상 그 수수료에 근로기준법 제55조에 따른 유급휴일에 대한 임금이 포함되어 있다고 보기는 어려우며, 이와 달리 피고가 지급한 수수료에 유급휴일에 대한 임금이 포함되어 있다고 볼 만한 다른 증거나 사정이 없다. 따라서 피고가 원고들에게 지급한 수수료에 주휴수당이 포함되어 있다고 볼 수는 없으므로, 피고는 원고들에게 미지급 주휴수당을 지급할 의무가 있다.
    
   ※  대법원 2022.3.17. 선고 2021다302155 등 판결 참조
   
   * 서울고등법원 제38-2민사부 판결
   * 사 건 : 2019나2031229(본소) 퇴직금 등
             2019나2031236(병합) 퇴직금 등
             2019나2031243(병합) 퇴직금 등
             2019나2031250(병합) 퇴직금 등
             2019나2031267(병합) 퇴직금 등
   * 원고, 피항소인 : 별지 1 원고들 명단 기재와 같다.
   * 피고, 항소인 : A 주식회사
   * 제1심판결 : 서울중앙지방법원 2019.6.13. 선고 2016가합524734, 2016가합572962(병합), 2017가합513076(병합), 2017가합526737(병합), 2017가합546878(병합) 판결
   * 변론종결 : 2021.08.24.
   * 판결선고 : 2021.10.26.
    
   【주 문】 1. 당심에서 감축한 청구를 포함하여 제1심판결을 다음과 같이 변경한다.
   가. 피고는 원고 B, C을 제외한 나머지 원고들에게 별지 2 인용금액표의 ‘총액’란 기재 각 돈 및 위 각 돈에 대하여 같은 표의 ‘해약처리일로부터 14일 되는 날’란 기재 각 해당 일의 다음 날부터 2021.10.26.까지 연 6%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 각 지급하라.
   나. 원고 B, C을 제외한 나머지 원고들의 각 나머지 청구 및 원고 B, C의 각 청구를 모두 기각한다.
   2. 소송총비용 중 원고 B, C과 피고 사이에 생긴 부분은 위 원고들이 부담하고, 원고 B, C을 제외한 나머지 원고들과 피고 사이에 생긴 부분의 20%는 위 원고들이, 나머지 80%는 피고가 각 부담한다.
   3. 제1항 중 금전 지급을 명하는 부분은 가집행할 수 있다.
    
   【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지
   피고는 원고들에게 별지 3 청구취지표의 ‘총액’란 기재 각 돈 및 위 각 돈에 대하여 같은 표의 ‘해약처리일 다음 날’란 기재 각 해당 일부터 같은 표의 ‘해약처리일로부터 14일이 되는 날’란 기재 각 해당 일까지 연 6%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 각 지급하라(원고들은 당심에서 청구취지를 일부 감축하였다).
   2. 항소취지
   제1심판결을 취소하고, 원고들의 청구를 모두 기각한다.
    
   【이 유】 1.  본안 전 항변에 관한 판단
    
   가) 피고는, 원고 D, E, F, G가 고용노동청에 기여공로금 지급을 구하는 취지의 진정을 제기하였다가 피고로부터 기여공로금을 지급받으면서 피고와의 업무위임계약과 관련하여 합의 이후 피고에게 어떠한 민·형사상의 이의 제기를 일체 하지 않겠다는 취지의 부제소합의를 하였으므로, 이에 반하는 원고 D, E, F, G의 청구는 권리보호이익이 없어 각하되어야 한다고 주장한다.
   나) 살피건대, 을 제121, 122, 123, 130호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면 원고 D, E, F이 고용노동청에 기여공로금 지급을 구하는 취지의 진정을 제기하였다가 피고로부터 기여공로금을 지급받고, “업무위임계약과 관련 진행한 업무 전반적인 사항에 대하여 본 쌍방 합의 이후 어떠한 문제도 민·형사상의 일체 이의 제기를 하지 않겠습니다.”라는 내용의 확인서를, 원고 D은 2013.10.11., 원고 E은 2013.7.2., 원고 F은 2016.11.1. 각 작성하여 피고에게 제출한 뒤 진정을 취하하였고, 원고 G도 2016.1.13. 같은 취지로 진정을 제기하였다가 피고로부터 기여공로금을 지급받은 뒤 진정을 취하한 사실은 인정할 수 있으나, 부제소합의는 당사자가 처분할 수 있는 특정한 법률관계에 관한 것으로서 그 합의 당시 각 당사자가 예상할 수 있는 상황에 관한 것이어야 유효하게 되는데, 위 인정사실만으로는 원고 D, E, F, G와 피고 사이에 위 원고들이 근로자임을 전제로 하는 이 사건 퇴직금 등 청구에 관하여 부제소합의가 성립하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
   오히려 위 확인서 작성 당시에는 원고 D, E, F이 피고의 근로자에 해당하는지 불분명하였고, 확인서에도 위임계약과 관련된 이의 제기를 하지 않겠다고만 기재되어 있을 뿐 근로자임을 전제로 퇴직금 등의 청구를 포기하겠다는 내용은 전혀 기재되어 있지 않으며, 위 원고들과 피고가 위임계약에 따른 기여공로금에 관하여 위와 같이 합의하면서 당시 위 원고들이 근로자임을 전제로 하는 이 사건 퇴직금 등의 청구까지 예상할 수 있었다고 보기도 어렵다. 설령 피고의 주장처럼 원고 D, E, F, G와 피고 사이에 퇴직금 등의 청구를 포기한다는 합의가 있었다고 하더라도 최종 퇴직 시 발생하는 퇴직금청구권에 관하여 사전에 민사상 소송을 제기하지 않겠다는 부제소특약을 하는 것은 강행법규인 근로자퇴직급여보장법에 위반되어 무효이다(대법원 1998.3.27. 선고 97다49732 판결, 대법원 2002.7.26. 선고 2000다27671 판결 등 참조). 따라서 피고의 위 원고들에 대한 본안 전 항변은 어느 모로 보나 모두 이유 없다.
    
   2.  본안에 관한 판단
    
   가. 기초사실, 나. 당사자 주장의 요지 및 다. 원고들이 제출한 증거들의 증거능력에 대한 판단
   이 부분에 관한 이 법원의 판결 이유는, 제1심판결 제17쪽 제11행의 ‘연장근로수당’ 및 제17쪽 제16행의 ‘및 연장근로수당’을 각 삭제하는 것을 제외하고는 제1심판결 이유 중 ‘제1항 기초사실’, ‘제2항 당사자 주장의 요지’ 및 ‘제3항 원고들이 제출한 증거들의 증거능력에 대한 판단’ 부분의 각 해당 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 인용한다.
    
   라. 원고들이 근로기준법상 근로자에 해당하는지
   이 부분에 관한 이 법원의 판결 이유는, 아래와 같이 일부 내용을 고치거나 추가하는 외에는 제1심판결 이유 중 ‘제4항 원고들이 근로기준법상 근로자에 해당하는지 여부’ 부분의 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 인용한다.
   ○ 제1심판결 제20쪽 제18행의 ‘140’ 다음에 ‘148부터 156, 168’을, 제19행의 ‘15’ 다음에 ‘42, 44, 49, 50, 92, 93, 94’를 각 추가한다.
   ○ 제1심판결 제24쪽 제12행부터 제24쪽 제15행까지를 다음과 같이 고친다.
   『라) 책임조장은 H로 입사하여 대형 지점의 조장H로 근무하는 사람 중 지점장 추천으로 권역장과 본부장의 면접을 거쳐 임명되며, 지점장의 업무를 분담하거나 지원하고, 일반 H와는 다르게 업무처리건수에 따른 일정한 기본수수료를 지급받으며, 그 외 멘토 수수료, 교육수수료 등 부가수수료를 지급받는다.』
   ○ 제1심판결문 제27쪽 제18행의 ‘근무하게 하였다.’ 뒤에 다음의 내용을 추가한다.
   『지점에 따라 ‘365 서비스’를 담당하는 H를 정하는 방법에 다소 차이가 있고 추가적인 수수료 수입을 원하는 H들이 다른 H들에 비해 ‘365 서비스’를 더 많이 담당하는 경우도 있었으나, 상당수의 H들은 자신의 의사와 무관하게 피고가 고객들을 유치하기 위하여 추진하는 ‘365 서비스’ 제도로 인하여 일요일과 공휴일에 근무를 하여야 했다.』
   ○ 제1심판결 제29쪽 제16행 아래에 다음의 내용을 추가한다.
   『라) 원고들은 별도의 사무실을 두지 않았고, 각 지점 사무소로 출근했다. 지점 사무소에는 습도센서기, 가스충전기, 가스량 체크기 등 고가의 장비가 구비되어 있어 H들은 해당 장비가 필요한 업무가 있을 때 센터 사무소에서 무상으로 위 장비를 사용했다. 또한 피고는 H들에게 업무 수행에 필요한 부품을 모두 공급했고, H들은 고객으로 부터 수거한 불량품 중 소모성 물품을 제외한 나머지를 모두 피고에게 반납했다.』
   ○ 제1심판결 제31쪽 제6행의 ‘한정되지 않는다.’ 뒤에 다음의 내용을 추가한다.
   『실제로 원고들은 피고가 정한 바에 따라 상품 설치나 AS 등 주된 업무와 무관한 ‘하나 더 서비스’, 영업추천, 반환방어, 신입 동행교육 및 하위자 교육 등 업무를 수행해야 했다. 위 각 업무는 H 개인이나 H가 소속된 조 또는 지점에 대한 평가 지표에 포함되어 있고 평가 결과에 따라 수수료 지급률이 차등 적용되므로 원고들로서는 피고의 지시에 따라 위 각 업무를 수행할 수밖에 없었던 것으로 보인다.』
   ○ 제1심판결 제31쪽 제14행부터 제31쪽 제19행까지를 다음과 같이 고친다.
   『라) 피고는, 콜센터를 통하여 이 사건 위임계약에 따라 H들이 수행하여야 할 고객의 요청 사항 및 주문을 원고들에게 정보제공 차원에서 전달하였을 뿐이고, H들은 고객과 협의하여 구체적인 일정을 정하거나 콜센터를 통해 배정받은 업무 외에도 다른 H들로 부터 이관 받은 업무나 고객으로부터 직접 처리를 요청받은 업무를 자유로이 수행하였으므로, 피고가 콜센터를 통해 업무를 배정하는 방식으로 원고들에게 업무지시나 감독을 하였다고는 볼 수 없다고 주장한다. 살피건대, 고객이 요청하는 사적 공간에 방문하여 제품 설치 및 AS 등 업무를 수행하는 H들의 업무 특성상 고객의 요청에 의해 업무배정이 개시되고, 고객과 구체적인 업무시간을 협의하는 절차는 필수적일 수밖에 없다.
   피고의 콜센터는 피고가 구체적으로 정한 업무배정 프로세스 매뉴얼에 따라 H들에게 업무를 배정하므로 피고가 정한 절차에 따라 H들에게 업무 배정이 이루어진다고 볼 수 있고, H가 수행하는 업무의 구체적인 내용, 방법, 상대방, 시기 등이 피고가 마련한 지침, 매뉴얼, 시스템 등으로 결정되었으며, 원고들이 독자적으로 판단하고 결정할 수 있는 부분은 많지 않았으므로, 피고가 고객의 요청을 단순히 H들에게 전달하였다기보다는 고객의 요청 및 주문을 H들에게 배정하여 이를 수행하도록 구체적인 업무 지시를 한 것으로 봄이 타당하다. 또한 H들이 다른 H들의 업무를 이관 받거나 고객으로부터 직접 업무 처리를 요청받은 경우에도 피고의 전산망에 이를 등록하고 피고에게 업무를 배정받은 것과 동일하게 처리하여야 했다는 점을 고려하면 피고의 위 주장은 이유 없다.』
   ○ 제1심판결 제32쪽 제10행 아래에 다음의 내용을 추가한다.
   『라) 피고는, 원고들이 고객과 협의하여 방문 일정을 변경하거나 이미 배정받은 업무를 모두 수행하면 추가적인 업무 배정을 거절하고 업무를 종료할 수 있었으며, 다른 H들에게 배정된 업무를 이관할 수 있었으므로 업무 시간을 자율적으로 정할 수 있었다고 주장한다. ??