【요 지】 1.  원고용주가 어느 근로자로 하여금 제3자를 위한 업무를 수행하도록 하는 경우 그 법률관계가 파견법의 적용을 받는 근로자파견에 해당하는지는 당사자가 붙인 계약의 명칭이나 형식에 구애될 것이 아니라, ① 제3자가 당해 근로자에 대하여 직·간접적으로 업무수행 자체에 관한 구속력 있는 지시를 하는 등 상당한 지휘·명령을 하는지, ② 당해 근로자가 제3자 소속 근로자와 하나의 작업집단으로 구성되어 직접 공동작업을 하는 등 제3자의 사업에 실질적으로 편입되었다고 볼 수 있는지, ③ 원고용주가 작업에 투입될 근로자의 선발이나 근로자의 수, 교육 및 훈련, 작업·휴게시간, 휴가, 근무태도 점검 등에 관한 결정 권한을 독자적으로 행사하는지, ④ 계약의 목적이 구체적으로 범위가 한정된 업무의 이행으로 확정되고 당해 근로자가 맡은 업무가 제3자 소속 근로자의 업무와 구별되며 그러한 업무에 전문성·기술성이 있는지, ⑤ 원고용주가 계약의 목적을 달성하기 위하여 필요한 독립적 기업조직이나 설비를 갖추고 있는지 등의 요소를 바탕으로 그 근로관계의 실질에 따라 판단하여야 한다.
   2.  다음과 같은 사정을 고려하면, 원고들의 실질적인 근로관계는 이 사건 각 협력업체에 고용된 후 피고의 □□연구소에 파견되어 피고의 지휘·명령을 받으면서 전산장비 유지·보수 등 업무에 종사한 근로자파견에 해당한다고 봄이 타당하다.
   ① 피고가 거듭 강조하는 바와 같이 전산장비 유지·보수 업무는 상당한 수준의 전문성과 기술성이 요구되는 업무로, 사업체로서는 비용과 효율을 고려하여 인적·물적자원을 본래의 목적사업에 집중적으로 투입하고, 대신 전산장비 유지·보수 업무는 외부의 전문업체에 위탁 내지 도급하는 방식을 선택할 수 있다. 실제로도 피고를 비롯한 다수의 기업과 공공기관에서 이 사건 각 협력업체와 같은 전문업체와 위탁(도급)계약을 체결하여 해당 업체로 하여금 전산장비 유지·보수 업무를 수행하도록 하고 있다. 그러나 이와 같이 도급의 필요성이 있다거나 실제 도급이 광범위하게 이루어지고 있는 분야라는 점만으로 수급인 소속 근로자의 노무를 사용한 도급인과 수급인의 관계가 도급관계라고 쉽게 단정할 수는 없고, 그 사용의 실질이 도급관계에서 허용되는 방식과 정도를 넘어 근로자파견관계에 이르렀다면, 도급인은 마땅히 파견법의 적용을 받아 그에 따른 책임과 조치를 다할 의무가 있는 것이다. 따라서 앞서 본 법리에 따라 근로관계의 실질을 살펴 ‘진정한 도급관계’와 ‘근로자파견관계’ 중 어느 쪽에 해당하는지를 판단하여야 한다. 다만, 같은 전산장비 유지·보수 업무라고 하더라도 근로계약의 실질은 사업장별로 다를 수 있고, 같은 사업장 내에서도 협력업체별로 다를 수 있으며, 같은 협력업체 내에서도 담당 업무와 근무상황에 따라 근로자별로 서로 다를 수 있으므로, 결국 근로자파견관계가 인정되는지 여부는 개별적으로 판단하여야 한다. 그리고 여기서의 ‘실질’은 어디까지나 ‘증거에 의해 인정되는 실질’을 의미하는 것이므로, 근로자파견관계 성립을 주장하는 자의 증명 여부 및 정도에 따라서도 판단은 달라질 수 있다.
   ② 피고는 다음과 같이 원고들에 대하여 직·간접적으로 그 업무수행 자체에 관한 구속력 있는 지시를 하는 등 상당한 지휘·명령을 하였다.
   ③ 원고들은 다음과 같이 피고의 정규직 근로자들과 하나의 작업집단으로 구성되어 직접 공동작업을 하는 등 피고의 사업에 실질적으로 편입되었다고 볼 수 있다.
   ④ 이 사건 각 협력업체는 작업에 투입될 근로자의 선발이나 근로자의 수, 교육 및 훈련, 작업·휴게시간, 휴가, 근무태도 점검 등에 관한 결정 권한을 독자적으로 행사한 것으로 보이지 않고, 피고가 이 사건 각 협력업체 소속 근로자의 수, 교육 및 훈련 등에 관한 권한을 행사한 것으로 보인다.
   ⑤ 이 사건 각 위탁계약의 목적은 ‘일의 완성’이 아니라 ‘근로자의 노동력 제공’ 그 자체에 있다고 봄이 타당하다. 이 사건 각 협력업체는 피고가 요구한 인원만큼 소속 근로자를 투입하고 그 인원수를 주된 기준으로 하여 산정된 도급대금을 수령할 뿐, 계약을 이행하는 과정에서 스스로의 노력과 판단 여하에 따라 독자적인 이윤을 창출할 여지가 없었다. 따라서 적어도 이 사건 사업장에 한해서는, 이 사건 각 협력업체를 자신이 공급한 근로자의 수에 비례하여 이익을 취하는 통상의 근로자공급업체와 달리 평가할 만한 근거를 찾기 어렵다.
   ⑥ 이 사건 각 위탁계약상 본래의 업무인 ‘전산장비 유지·보수 업무’가 상당한 정도의 전문성과 기술성을 필요로 하는 업무라는 점에는 의문의 여지가 없다. 그러나 판례가 파견의 징표로 삼고 있는 전문성과 기술성은 근로자파견관계를 인정 또는 부정하는 독자적인 요소가 된다기보다는, 사용사업주의 파견근로자에 대한 업무상 지휘·명령의 정도 내지 이에 대한 구속성 여부를 판단하는 부차적인 요소에 불과하다. 전산장비 유지·보수 업무의 전문성과 기술성에도 불구하고, 원고들에 대한 피고의 상당한 지휘·명령이 상시적으로 존재하였음은 앞서 본 바와 같다.
   ⑦ 나아가 원고들은 전산장비 유지·보수 업무 이외에 피고의 정규직(일반직) 근로자들의 업무를 대신 또는 공동으로 수행하였는데, 그중 상당수는 특별한 기술이나 전문적인 지식이 없어도 비교적 쉽게 할 수 있는 것이었다. 이러한 점에서도 전산장비 유지·보수 업무의 전문성과 기술성은 원고들과 피고 사이의 근로자파견관계를 판단하는 데 별다른 의미를 갖지 못한다.
   ⑧ 이 사건 각 협력업체 중 원고들이 대부분의 기간 동안 소속되어 있었던 △△디지텍코어와 ○○컴퍼니의 경우, 독자적인 조직체계를 갖추는 등 회사의 실체 내지 사업경영상 독립성을 갖추고 있었음은 분명하다. 그러나 파견사업주가 독립적 기업조직이나 설비를 갖추고 있는지 여부 역시 근로자파견과 도급을 구별하는 독자적인 판단기준이 될 수 없고, 사용사업주의 파견근로자에 대한 업무상 지휘·명령권 행사 여부를 판단하기 위한 부차적인 요소가 될 뿐이므로, 위와 같은 사정은 원고들과 피고 사이의 근로자파견관계를 인정하는 데 방해가 되지 않는다.