【요 지】 1.  위헌결정이 선고된 구 근로기준법(2019.1.15. 법률 제16720호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 근로기준법’이라고 한다) 제35조제3호 그 자체는 형사처벌 조항에 해당하지 않지만, 위 조항을 위반할 것을 구성요건으로 규정하고 있는 같은 법 제110조제1호와 결합하여 형벌에 관한 법률 조항을 이루게 된다(대법원 2020.5.28. 선고 2017도8610 판결 참조). 그러나 위 조항은 같은 법 제26조 본문 및 제110조제1호에 규정된 근로기준법위반죄의 구성요건 해당성 배제 사유를 규정한 것이기 때문에, 위 조항에 대한 위헌결정의 소급효를 인정할 경우 오히려 그 조항이 적용되어 형사처벌을 받지 않았던 사람들에게 형사상 불이익이 미치게 되므로 이와 같은 경우까지 헌법재판소법 제47조제3항의 적용범위에 포함시키는 것은 법정 안정성과 이미 불처벌 대상이었던 사용자의 신뢰보호의 이익까지 크게 해치게 되어 그 규정취지에 반한다(헌법재판소 1997.1.16. 선고 90헌마110등 결정 참조). 따라서 구 근로기준법 제35조제3호에 대한 위헌결정에는 헌법재판소법 제47조제3항에 따른 소급효가 인정되지 아니하고, 위 조항은 같은 법 제47조제2항에 따라 위헌결정이 있는 날부터 효력을 상실한다고 보아야 한다.
   위 법리에 따르면, 구 근로기준법 제35조제3호는 위헌결정일인 2015.12.23.부터 효력을 상실하여 사용자는 월급근로자의 근무기간에 관계없이 구 근로기준법 제26조 본문에 따라 근로자에게 30일 전에 해고의 예고를 하거나 30일 분의 통상임금에 해당하는 해고예고수당을 지급할 의무를 부담하고, 위 규정을 위반한 자는 같은 법 제110조제1호에 따라 형사처벌의 대상이 된다.
   2.  근로기준법이 2019.1.15. 법률 제16720호로 개정되어(이하 ‘개정 근로기준법’이라 한다), 제35조를 삭제하고 해고예고의 적용 예외 사유를 제26조 단서에서 규정하며 그 예외 사유 중 하나로 제1호에 “근로자가 계속 근로한 기간이 3개월 미만인 경우”를 두었다. 개정 근로기준법 부칙은 위 규정의 시행 및 적용 범위에 관하여, 개정 근로기준법 제26조 및 제35조는 공포한 날부터 시행하되(제1조), 개정 근로기준법 제26조제1호는 위 조항의 시행일 이후 근로계약을 체결한 근로자부터 적용한다고 규정하였다(제2조).
   위 개정은 헌법재판소의 구 근로기준법 제35조제3호에 대한 위헌결정의 취지를 반영하면서 구 근로기준법 제35조에서 규정하고 있었던 해고예고에 대한 적용 예외 사유들을 ‘계속 근로한 기간이 3개월 미만인 경우’로 일원화하여 체계적으로 정비한 것이다. 따라서 개정 근로기준법 제26조제1호의 적용 범위는 위 개정 조항의 시행일인 2019.1.15. 이후 근로계약을 체결한 근로자로 한정된다.
   ▶ 원심은 공소사실 중 2017.5.경 근로자를 사전 예고 없이 해고하면서 해고예고수당을 지급하지 않았다는 부분에 대하여, 위 근로자가 계속 근로한 기간이 3개월 미만이어서 개정 근로기준법 제26조제1호에 의해 해고예고 대상에 해당하지 않는다는 이유로 무죄를 선고하였음.
   대법원은, 위 범행이 구 근로기준법 제35조제3호에 대한 위헌결정일인 2015.12.23. 이후 발생한 것이므로 위헌결정의 효력에 따라 이 부분 공소사실에 대하여는 구 근로기준법 제35조제3호를 적용할 수 없고, 개정 근로기준법 제26조제1호의 시행일인 2019.1.15. 이전 근로계약을 체결하였으므로 개정 근로기준법 부칙 제2조 규정에 의하면 개정 근로기준법 제26조제1호의 적용 대상에 해당하지도 않음에도, 이와 달리 위 공소사실을 무죄로 판단한 원심에 법리오해의 위법이 있다고 보아 파기환송함.