【요 지】 신제품 정보제공이나 고객관리를 위한 서비스 교육을 넘어서 사실상 참석의무를 부과하고 평가절차를 전제한 교육을 실시하였던 점, 내추럴닥터가 고객과의 약속시간을 조율할 수 있으며 업무이관이 가능하다고 하더라도, 방문 가능 시간대가 한정적이고 긴급한 처리가 필요한 자택 방문 가전제품 설치 및 수리 업무의 특성상 업무가 배정되는 이상 원고들에게 근로시간을 자유롭게 결정할 재량이 있었다고 보기 어렵고, 업무량이나 업무수행 방식을 스스로의 재량이나 판단에 따라 조절할 수 없었다고 보이는 점, 지점장이 내추럴닥터와 조장의 의견을 받아 지역배정을 관리하였고 총점장이나 조장이 문제발생시 또는 지각시 지역배정을 불이익하게 변경하겠다고 고지하기도 하였던 점, 위촉계약은 특별한 사정이 없는 한 갱신되어 왔고 실제로 원고들을 포함한 내추럴닥터들은 수 년 이상 근무해 왔는바, 근로제공관계가 계속적이었다고 보이는 점, 원고들은 분할 전 □□전자가 제시하는 업무량을 수용하여야 하는 지위에 있었고 자율적으로 업무의 양을 조절하거나 역량에 따라 소득을 확대할 수 없었을 것으로 보이는 점 등을 종합하여 볼 때, □□전자와 위촉계약을 맺고 업무를 수행한 가전제품 설치·수리기사는 근로기준법상 근로자에 해당한다.
    
   * 서울고등법원 제15민사부 판결
   * 사 건 : 2021나2002712 퇴직금 등 청구
   * 원고, 피항소인 : 별지1 원고 명단 기재와 같다(원고 김○○ 외 34명)
   * 피고, 항소인 : 1. □□전자 주식회사
                     2. □□홈시스 주식회사
                     3. □□홀딩스 주식회사
   * 제1심판결 : 서울중앙지방법원 2020.12.10. 선고 2018가합568554 판결
   * 변론종결 : 2021.09.17.
   * 판결선고 : 2021.10.22.
    
   【주 문】 1. 피고들의 항소를 모두 기각한다.
   2. 항소비용은 피고들이 부담한다.
    
   【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지
   피고들은 연대하여 원고들에게 별지2 인용내역 표의 ‘인용금액’란 기재 각 해당 돈 및 각 이에 대하여 같은 표의 ‘해촉처리일’란 기재 각 해당 일자의 다음 날부터 같은 표의 ‘해촉처리일로부터 14일이 되는 날’란 기재 각 해당 일자까지는 연 6%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
   2. 항소취지
   제1심판결 중 피고들 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고들의 청구를 기각한다.
    
   【이 유】 1.  이 법원의 심판범위
    
   원고 노○성, 원고 정○훈, 원고 김○윤, 원고 배○호, 원고 김○승의 피고 □□전자 주식회사, 피고 □□홀딩스 주식회사에 대한 청구 부분은 제1심에서 위 원고들이 패소한 뒤 이에 대하여 항소하지 않아 분리·확정되었으므로, 이 법원의 심판범위에서 제외된다.
    
   2.  제1심판결의 인용
    
   이 법원이 이 사건에 관하여 적을 이유는, 제3항에서 수정하거나 추가하는 외에는 제1심판결의 이유 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 그대로 인용한다.
    
   3.  수정하거나 추가하는 부분
    
   가. 수정하는 부분
   ○ 제1심 판결문 제12면 제7행의 “내추럴닥터들은” 앞에 “일부 지점의 경우”를 추가하고, 제13행의 “있었다.” 다음에 “조회가 없는 지점의 경우에는 제품 및 부품의 수령 및 반환을 위하여 지점을 방문하는 경우를 제외하면 내추럴닥터들은 출근하지 않더라도 모바일기기를 통하여 업무를 배정받고 처리결과를 전산에 등록할 수 있었다.”를 추가한다.
   ○ 제1심 판결문 제16면 제17행의 “일률적으로”를 “일부 지점의 경우에”로 고치고, 제21행의 “원고들은”의 앞에 “아침 조회를 실시하던 지점 소속의”를 추가하고, 제17면 제1행의 “한다.” 다음에 “아침 조회를 실시하지 않던 지점에 근무하는 경우라도 일 단위로 배정받는 업무의 수행을 위한 제품 및 부품의 수령과 미설치 제품의 반납, 당일 입금이 원칙인 현금수납 대금의 입금 등을 위하여 지점에 방문하여야 했다.”를 추가한다.
   ○ 제1심 판결문 제21면 제14행의 “민사소송법 제98조 단서, 제101조”를 “민사소송법 제98조, 제101조 단서”로 고쳐 쓴다.
    
   나. 추가하는 부분
   ○ 근로기준법상 근로자성 인정에 대한 피고들의 주장에 관하여 제1심 판결문 제19면 제1행 아래에 다음 내용을 추가한다.
   『마) 피고들의 주장에 대한 판단
   (1) 피고들은, ① 일시적인 교육과정은 원활한 위탁업무의 수행을 위한 정보제공 목적으로서 위탁계약의 내용에 포섭되는 점, 근로관계의 성립 여부는 개별적으로 판단되어야 하므로 일부 지점에서 출근하거나 위탁업무 외의 업무를 수행한 사실을 근거로 다른 지점 소속의 내추럴닥터의 근로자성을 판단하여서는 아니 되는 점, 지역배정은 내추럴닥터들이 조장과 협의하여 그 결과를 바탕으로 이루어지고 분할 전 □□전자가 일방적으로 지정하는 것이 아닌 점, 분할 전 □□전자를 통하여 업무가 접수 및 배정된 것은 위촉계약의 내용에 따른 위탁업무의 발주일 뿐 업무상 지시가 아닌 점에서 원고들의 업무에 대하여 지시하거나 상당한 지휘·감독을 하지 않았고, ② 위탁계약 종료 후 자유롭게 경쟁업체로 전직하는 등 계속적인 근로관계를 유지하지 않은 점, 겸직금지의무가 없다는 점에서 근로제공관계의 계속성 및 전속성이 인정되지 않으며, ③ 수수료는 근로에 대한 평가와 무관하게 업무의 내용 및 실적 수행에 따라 계량적으로 지급되었고 추가 수수료는 업무현황을 파악하고 신속한 서비스 제공을 유도하기 위하여 지급된 인센티브 성격인 점, 원고들이 차량, 모바일 기기, 공구, 장비 등을 직접 구매하여 업무를 수행한 점, 영업사원이 아닌 내추럴닥터에게 업무지역 및 영역 확장은 무의미한 점에서 내추럴닥터는 독립사업자성의 표지를 가지고 있고, ④ 의무적인 조회, 미팅, 교육을 실시하지 않았고 원고들은 배정된 업무를 수행할 시간을 선택할 수 있었으며 제품의 출고나 반납을 위한 지점방문 시간도 자유롭게 선택할 수 있었던 점에서 원고들은 근무시간에 제한이 없었고, 유니폼과 신분증은 원고들의 자율적인 결정과 비용으로 사용한 것이고 업무수행의 편의 및 신뢰감 제고를 위한 것인 점에서 위탁계약의 본질에 반하지 않는바, 원고들은 근로기준법상 근로자에 해당하지 않는다고 주장한다.
   (2) 그러나 갑 제3, 9 내지 11, 13, 14, 27, 30, 31, 33, 35, 36, 38, 41, 43, 45, 47, 66, 68 내지 70, 76, 77, 80, 81, 83호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음 사실 및 사정을 종합하면 피고들의 위 주장은 받아들이기 어렵다.
   ① 분할 전 □□전자는 원고들이 근무하던 2016년도와 2017년도에 본사 차원에서 전국의 내추럴닥터를 대상으로 신제품 및 기술력평가 교육을 진행한 뒤 중앙본부 및 지점별 감독관 지시하에 실시한 평가 결과에 따라 기술강사 위촉, 상품권 및 가산점 적용, 부진자 재시험 및 재교육 실시 등 상벌을 제시한 사실, 신입 교육과정 미수료 및 정규 교육과정 불참시 승급대상에서 제외됨을 공지하기도 한 사실이 인정되는바, 신제품 정보제공이나 고객관리를 위한 서비스 교육을 넘어서(위촉계약서 제5조제6항) 사실상 참석의무를 부과하고 평가절차를 전제한 교육을 실시하였다.
   ② 강동지점, 의정부지점, 평택지점에서 내추럴닥터들이 물품의 입고 및 재고 확인, 상·하차, 전산 및 계약서 관리, 각종 청소 및 정리정돈 등 위탁된 배달·설치 업무, A/S 업무 외의 업무를 수행하고, 본사에 의한 감사 또는 재고실사에 대하여 내추럴닥터들이 이를 준비하고 그로 인한 불이익을 고지받았으며 부품 입고내역 및 자재 기입관리를 하였다. 다른 지점에서도 자신의 업무수행을 위한 예비부품관리 이외에(위촉계약서 제10조제1항) 지점의 제품 및 부품 등의 재고관리를 내추럴닥터가 담당하였던 것으로 보이고 조직적, 통일적으로 운영되는 지점 운영방식에 반하여 위 지점들에서의 업무방식이 예외적이었다고 보이지는 않는다.
   ③ 내추럴닥터들은 전날 배정받은 업무를 당일에 모두 처리하는 것이 원칙이고 업무이관은 업무량 불균형 등 특별한 사정이 있을 때 10% 정도 이루어지며 약속된 날짜에 업무를 수행하는 비율인 당일수행률이 수수료 산정에 반영된다. 업무수행내역을 전산에 입력하여야 하고 제품 설치 및 A/S 업무 등 전형적인 위탁업무 처리시 매뉴얼 준수의무는 위탁업무처리의 통일성을 위한 부분이라고 하더라도 비전형적 업무인 설치 불가승인이나 불분명한 업무처리시에도 내추럴닥터의 책임과 판단하에 진행하는 것이 아니라 조장, 마스터닥터, 지점장의 관리체계에 의하여 업무내용이 결정된다. 업무지연 등으로 고객불만사항이 접수되는 경우 본사 고객만족팀에서 업무진행을 독촉하기도 하였다. 이처럼 내추럴닥터가 고객과의 약속시간을 조율할 수 있으며 업무이관이 가능하다고 하더라도, 방문 가능 시간대가 한정적이고 긴급한 처리가 필요한 자택 방문 가전제품 설치 및 수리 업무의 특성상 업무가 배정되는 이상 원고들에게 근로시간을 자유롭게 결정할 재량이 있었다고 보기 어렵고, 업무량이나 업무수행 방식을 스스로의 재량이나 판단에 따라 조절할 수 없었다고 보인다.
   ④ 지점장이 내추럴닥터와 조장의 의견을 받아 지역배정을 관리하였고 총점장이나 조장이 문제발생시 또는 지각시 지역배정을 불이익하게 변경하겠다고 고지하기도 하였다. 등록된 내추럴닥터의 실제 근무여부를 확인하고 지점 평가에 반영하였으며 전국 지점에서 본사에 대하여 시행하는 일일업무실적보고에는 내추럴닥터의 근태 및 실적에 관한 내용이 포함되어 있다. 원고들의 지역배정이나 근태 및 실적에 관하여도 체조직체계하에서 관리·감독하였다고 보인다.
   ⑤ 위촉계약서상 계약기간은 1년이나 원고들이 수행한 업무는 단발성 업무가 아니고 분할 전 □□전자 입장에서도 숙련된 기술과 노하우를 가진 내추럴닥터가 필요하였고 근속기간에 따라 1급에서 6급까지 차등을 두어 ‘업무수수료’를 지급하였다. 위촉계약은 특별한 사정이 없는 한 갱신되어 왔고 실제로 원고들을 포함한 내추럴닥터들은 수 년 이상 근무해 왔는바, 근로제공관계가 계속적이었다고 보인다. 또한, 지점대상감사에서 내추럴닥터들이 동종업계 타사활동을 하였는지 등 지정업무 외에 활동 여부를 점검하였고, 내추럴닥터들은 통상적인 배정업무 외에도 문자메시지를 통한 긴급배정 A/S 업무를 즉시 수행하기 위하여 콜센터 업무시간 동안 대기상태에 있어야 했을 것이므로 사실상 겸직이 어려웠을 것으로 보인다.
   ⑥ 배정된 내추럴닥터를 변경하는 업무이관은 분할 전 □□전자의 시스템을 통한 처리만 가능하고 이관을 받는 사람으로서는 수수료 산정의 기준이 되는 설치진척률이 낮아지게 되는 불이익이 발생하여 사실상 업무이관이 자유롭지 못하였을 것이고 실제로 업무이관 비율은 10% 정도에 불과하다. 소위 서비스품질유지를 위한 업무정량관리를 통하여 월 150건을 초과하는 경우 건당 수수료는 감액되었다. 이러한 구조에서 원고들은 분할 전 □□전자가 제시하는 업무량을 수용하여야 하는 지위에 있었고 자율적으로 업무의 양을 조절하거나 역량에 따라 소득을 확대할 수 없었을 것으로 보인다. 원고들이 차량 등을 제공받지 못한 부분은 분할 전 □□전자가 사용자로서 우월한 지위를 이용하여 임의로 정하였거나 입사조건 등으로 삼아 일방적으로 결정할 수 있는 사항으로서 이윤의 창출과 손실의 위험을 원고들이 부담하는 징표라고 보기 어렵다.
   ⑦ 분할 전 □□전자는 내추럴닥터의 신분증 사용을 지점장 회의에서 결정하였고, 지점 체크리스트를 통하여 유니폼 착용을 관리하기도 하였는바, 유니폼, 신분증 등의 사용을 관리하여 온 것으로 보인다.』
   ○ 평균임금 산정 기준일자에 대한 피고들의 주장에 대하여 제1심 판결문 제19면 제17행 아래에 다음 내용을 추가한다.
   『피고들은, ‘최종 업무수행일’이 아니라 퇴직일에 해당하는 ‘해촉처리일’을 기준으로 평균임금을 산정하여야 하고, ‘최종 업무수행일’을 기준으로 한다고 하더라도 원고 이○욱, 김○제, 김○규, 박○곤, 이○진, 서○수, 정○희, 남○정, 김○승의 경우에는 실제 마지막으로 업무를 수행한 일자가 아닌 임의의 일자를 ‘최종 업무수행일’로 특정하여 부당하다고 주장한다.
   살피건대 ‘해촉처리일’은 분할 전 □□전자 또는 피고 □□홈시스측에서 전산상으로 처리한 날짜로서 최종 업무수행일로부터 수 일에서 10일 이상(원고 김○연, 김○제, 김○규, 박○곤, 이○진, 서○수, 남○정) 또는 2달 정도까지(원고 최○호) 경과한 뒤에 처리가 된 점, ‘해촉처리일’을 기준으로 할 경우 업무처리 건수에 따라 수수료를 지급받는 체계상 해촉처리일까지는 수수료가 전혀 없게 되어 퇴직을 즈음한 일정 기간의 우연한 사정으로 인하여 임금의 변동이 생겨 근로자의 생활임금을 사실대로 반영할 수 없는 점 등에 비추어 ‘최종 업무수행일’을 기준으로 평균임금을 산정함이 상당하다.
   또한, 원고 이○욱 등이 전산상 마지막으로 설치 또는 A/S 업무를 한 날짜와 다른 날짜를 ‘최종 업무수행일’로 특정하여 퇴직금의 지급을 구하고 있으나, ① 원고 이○욱, 정○희, 김○승의 경우 전산상 ‘일별 설치내역’, ‘일별 서비스내역’에 해촉처리일 이후 일자의 업무내역이 등록되어 있기도 하고, ‘원고별 수수료내역’과 ‘일별 설치내역’ 및 ‘일별 서비스내역’의 수량이 정확히 일치하지 않아 위 원고들의 업무내역 중 수수료가 미지급된 경우도 있는 것으로 보이는 점, ② 퇴직일 즈음 업무를 지속하던 시기와 시차를 두고 1-2회 이루어진 급격히 감소된 업무량을 기준으로 한다면 생활임금을 사실대로 반영하지 못하게 되는 점 등을 고려하면 위 원고들이 특정한 ‘최종 업무수행일’은 위 원고들이 통상적인 업무를 계속하던 상태에서 업무수행을 실질적으로 마무리한 날짜로 보이고 달리 위 원고들이 통상적으로 일하던 수준을 초과하여 업무량 및 수수료가 많았던 시기를 임의로 지정한 것이라고 보이지 않는다. 따라서 피고들의 위 주장은 받아들이지 않고, 별지2 인용내역 표 ‘최종 업무수행일’란 기재에 따라 평균임금을 산정한다.』
   ○ 근로기준법이 정한 연 20%의 지연손해금 적용제한에 관한 피고들의 주장에 대하여 제1심 판결문 제20면 마지막 행 아래에 다음 내용을 추가한다.
   『피고들은, ① 원고들이 퇴직일에 해당하는 ‘해촉처리일’이 아닌 다른 날짜를 퇴직금 산정을 위한 평균임금의 기준으로 삼은 점, ② 원고들이 소 제기 당시에는 퇴직금 및 법정수당을 청구하였는데 2020.2.4. 청구취지 및 청구원인 변경신청서를 제출하였다가 이를 철회하고, 다시 2020.5.25.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서로서 퇴직금만을 구하는 청구취지로 확정하기까지 원고들의 청구가 불분명하였던 점, ③ 근로자성을 인정할 사정이 우세하여 결과적으로 근로자성이 인정된다고 하더라도 근로자성을 부정할 만한 사정이 있는 이상 근로자성을 단정할 수 없었던 점 등에 비추어, 피고들로서는 원고들의 퇴직금 청구의 전부 또는 일부의 존부를 법원에서 다투는 것이 적절하여 근로기준법 제37조제2항, 같은 법 시행령 제18조제3호에서 정하고 있는 예외사유에 해당하므로, ‘해촉처리일로부터 14일이 되는 날’의 다음 날인 ‘지연손해금 기산일’로부터 근로기준법 제37조제1항이 정한 연 20%의 지연손해금율을 적용하는 것은 부당하다는 취지로 주장한다.
   그러나 ① 앞서 본 바와 같은 이유로 원고들은 ‘최종 업무수행일’을 기준으??