【질 의】
<질의1> 불법파견 또는 위장도급의 정확한 의미와 범위, 법규에 대한 설명
<질의2> 기존에 사업장 내에 있는 생산설비에 사내 도급업체 인원들이 투입되어 업무를 하는데, 사업자가 임대한 운반차량을 사내 도급업체에 운반 위탁을 맡기면 위장도급인지
- 이때, 도급업체 인원은 유해화학물질 취급담당자 교육을 이수와 사업자는 유해화학 물질 취급 도급신고를 완료
<질의3> 생산설비를 제외하고 사내 도급업체의 자산이 아닌 시설을 위탁하면 위장도급에 해당되는지
【회 시】
? 귀 질의의 취지는 ① 불법파견 또는 위장도급의 정확한 의미와 범위, ② 기존의 도급업체에게 추가로 유해화학물질 운반도급계약을 체결하는 행위 ③ 도급계약 체결시 사내도급업체의 자산이 아닌 시설에서 작업을 하도록 위탁행위가 근로자파견관계인지로 이해됨
? 「파견근로자 보호 등에 관한 법률」(이하 “파견법”이라 함) 제2조제1호에 ‘근로자파견’이라 함은 파견사업주가 근로자를 고용한 후 그 고용관계를 유지하면서 근로자파견계약의 내용에 따라 사용사업주의 지휘·명령을 받아 사용사업주를 위한 근로에 종사하게 하는 것으로 정의하고 있고,
- 근로자파견에 해당하는지는 계약의 명칭·형식 등과 관계없이 구체적 사실관계를 토대로 사용사업주가 당해 근로자에게 ① 업무상 상당한 지휘·명령 여부 ② 도급인 등의 사업에 실질적 편입 여부, ③ 인사노무 관련 결정·관리 권한 행사 여부, ④ 계약 목적의 확정 및 업무가 구별되고 전문성·기술성이 있는지 여부, ⑤ 계약 목적 달성을 위한 기업조직·설비 등을 보유하고 있는지 여부 등 각 판단요소의 행사 여부를 종합적으로 고려하여 판단하고 있음
? 귀 질의 내용만으로는 계약목적, 내용, 범주, 업무수행 방식 등 구체적 사실관계를 알기 어려워 정확한 답변은 어려우나,
- 질의2, 3과 관련하여 위의 근로자파견 판단요소를 종합적으로 고려하여 근로자파견 여부를 판단하고 있으므로 기존 도급계약 외에 추가 업무를 도급계약으로 체결한 경우, 수급업체가 다른 시설에서 작업을 하는 도급계약 등 계약의 명칭, 일부 사실만 으로 파견법상의 근로자파견 관계 여부를 단정하여 판단하는 것은 아님
? 한편, 유해화학물질 취급(운반)과 관련하여 현 파견법 제5조제3항제4호에는 산업안전보건법 제28조에 따른 유해하거나 위험한 취급(운반) 업무에 대해서는 근로자파견사업을 금지하는 업무로 규정하고 있어, 추가 도급계약이 형식은 도급이나 실질은 근로자 파견일 경우, 불법파견으로 볼 수 있어 주의하시기 바람
* 2020.1.16.부로 파견법 제5조3항제4호는 개정 산업안전보건법 제58조에 따른 유해하거나 위험한 업무로 변경됨
** 현)산업안전보건법 제28조에는 산업안전보건법상의 유해화학물질 취급(운반) 등의 작업에 대해 관할 노동관서의 인가를 얻어 도급사업이 가능하도록 되어 있으나, 개정 산업안전보건법 제58조에는 범주, 내용 등 변동이 있어 해당 법령을 반드시 확인 필요
? 질의1과 관련하여 불법파견은 파견법 각 조항을 위반할 때 쓰이는 용어인데 통상적으로 파견대상, 파견기간, 무허가 파견 등의 파견법 각 조항 위반행위도 포함하는 포괄적 개념이고,
- 위장도급이란 파견법 위반의 한 가지 종류이며 형식은 도급이나 실질은 근로자파견을 영위하여 파견법을 위반(제7조제1항, 제7조3항, 무허가파견) 할 때 사용하는 용어임
* 통상적으로 언론에서는 언급하는 불법파견은 위장도급을 지칭하고 있으며 불법파견이라고 혼용하여서도 사용함