【요 지】 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서 그러한 점들이 인정되지 아니한다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다.
   이 사건에서 보건대, 전자제품 배송·설치업무를 수행한 원고들이 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 피고에게 근로를 제공한 근로기준법상의 근로자라고 인정하기에 부족하다.
    
   * 서울중앙지방법원 제41민사부 판결
   * 사 건 : 2019가합588807 퇴직금 등 청구의 소
   * 원 고 : 1. A ~ 15. O
   * 피 고 : 주식회사 P
   * 변론종결 : 2022.07.21.
   * 판결선고 : 2022.11.17.
    
   【주 문】 1. 원고들의 청구를 모두 기각한다.
   2. 소송비용은 원고들이 부담한다.
    
   【청구취지】 피고는 원고들에게 별지 청구금액표 ‘퇴직금’란 기재 각 돈 및 위 각 돈에 대하여 같은 표 ‘퇴사일 다음날’란 기재일부터 ‘퇴사일로부터 14일 되는 날’란 기재일까지는 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 각 지급하라.
    
   【이 유】 1.  기초 사실
    
   가. 피고는 항공운송 대리점업, 항공화물 운송 대리점업, 해운화물 운송 주선업, 복합운송 주선업 등을 영위하는 회사로 Q 주식회사(이하 ‘Q’라고 한다)로부터 Q가 생산·판매하는 전자제품의 원자재 공급, 제품 배송·설치 업무를 위탁받아 수행하고 있다.
   나. 원고들은 피고와 사이에 물류업무위탁계약을 체결하고 다음 표 기재 각 총 계약기간 동안 소속지점에서 피고가 지정한 전자제품의 배송·설치 업무를 수행하였다. <표 생략>
   [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 1호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함, 이하 같다), 을 1호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
    
   2.  판단
    
   가. 당사자들의 주장
   1) 원고들은 물류업무위탁계약이라는 형식에도 불구하고 그 실질에 있어 임금을 목적으로 종속적인 지위에서 피고에게 근로를 제공한 근로기준법상 근로자에 해당하므로, 피고에 대하여 근로자퇴직급여보장법에 따른 퇴직금의 일부 지급을 구한다.
   2) 이에 대하여 피고는, 원고들은 자신의 재량과 판단 하에 피고로부터 위임받은 업무를 수행한 개인사업자에 해당할 뿐 피고의 근로자가 아니므로, 원고들에게 퇴직금을 지급할 의무가 없다고 다툰다.
    
   나. 관련 법리
   근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서 그러한 점들이 인정되지 아니한다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안된다(대법원 2010.4.15. 선고 2009다99396 판결 참조).
    
   다. 구체적 판단
   1) 앞서 든 증거에 갑 2, 3, 9, 12 내지 15, 18, 21, 28, 32, 36 내지 41, 44호증, 을 2 내지 7, 9, 10, 12, 14, 15호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 더하여 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.
   가) 물류업무위탁계약 체결
   ① 피고는 ‘Q 가전제품을 고객 집에 배송 설치하는 사업’을 운영할 2인 1조로 구성된 ‘개인사업자’를 모집한다는 ‘Q제품 전문 설치기사’ 모집공고를 하면서 ‘자격요건’란에 ‘학력 무관함, 45세 이하 성인 남성, 1종 보통 운전면허 소지자’로 기재하였다.
   ② 원고들은 업무를 수행하고자 하는 지역의 피고 물류센터에서 개별적으로 물류업무위탁계약(이하 ‘이 사건 위탁계약’이라고 한다)을 체결하였는데, 원고들과 피고 사이에 체결된 이 사건 위탁계약의 주요 내용은 아래와 같다(아래 물류업무위탁계약서는 원고 O과 피고 사이에 작성된 것으로 원고 O은 원고, 피고는 피고로 지칭한다).
   *****
   피고와 원고 간에 피고가 지정하여 운반, 설치, 보관을 의뢰한 제품을 원고가 운반, 설치, 보관을 대행하는 것과 관련하여 다음과 같이 물류업무위탁계약을 체결한다.
   제3조(업무장소) 원고가 업무를 수행할 장소는 OOO 물류센터 內이다.
   제4조(위탁업무내용)
   1) 원고는 피고가 지정한 물류센터 운영자로서의 역할을 성실히 수행하여야 한다.
   2) 피고가 원고에게 위탁하는 업무별 처리기준 및 절차는 별도약정서(물류업무 처리기준약
   정서)로 정하며, 별도의 약정서에 명시되지 않은 사항은 피고가 요구하는 서비스 수준에 맞게 성실히 업무를 수행하도록 한다
   3) 원고는 피고가 지정한 물류센터를 이용하여 피고 이외의 제3자의 물류업무를 대행할 수 없다.
   제5조(업무처리기준 또는 절차)
   2) 원고는 업무를 수행하는데 필요한 인원(이하 ‘업무수행인원’이라고 함)을 원고의 책임 아래 스스로 확보한다.
   3) 원고는 업무 중 설치 수행을 위한 전용차량당 2인의 업무수행인원(설치기사 1인, 설치보조기사 1인)을 확보·운영함으로써 가정설치에 차질이 발생하지 않도록 한다. 단, PC, 정수기 전담 설치기사의 경우 1인이 운영해도 된다.
   7) 업무수행인원의 관리
   (1) 원고는 신규로 확보한 업무수행인원을 업무에 투입할 때에는 신규확보한 업무수행인원에 대해 미리 업무의 수행에 필요한 품질 및 안전교육을 원고의 책임과 비용으로 실시하여야 한다.
   (2) 원고의 업무수행인원에 대해서는 원고가 전적으로 지휘하고 감독을 하되, 피고와 원고가 정한 업무별 관련 규정 및 안전수칙을 준수하도록 하여야 한다.
   8) 업무처리절차
   (1) 원고는 물류센터에서 제품 인수시 동 제품의 하자유무를 확인하고, 이에 하자(모델명 또는 수량 불일치, 외관불량 등)가 있을 경우 이를 즉시 피고에게 통지하고 조치를 받아야 하며, 원고가 이를 게을리하여 피고에게 손해를 발생하게 했을 경우 원고의 비용과 책임으로 이를 해결하여야 한다.
   (4) 원고는 피고로부터 설치 의뢰를 받은 제품에 대해서 피고가 지정한 기한 및 방법에 따라 친절, 신속, 정확하게 완료하여야 하며, 피고와 해당 제품을 실제 판매한 거래선에게 가정설치 완료사실을 피고가 지정한 방법에 따라 즉시 통보하여야 한다.
   제6조(인원 및 장비의 운영)
   1) 원고는 업무를 수행하기 위하여 필요한 인원을 자체적으로 운영하되, 물량증가 또는 피고의 업무 합리화 등으로 인한 인원수의 증감시 피고에게 필요한 내용을 통보하기로 한다.
   2) 원고는 업무를 수행하면서 적정 기준의 장비와 차량을 투입하여야 하고, 필요시 피고와 원고가 협의하여 기준을 설정·운영하기로 한다.
   제9조(사고의 책임) 원고는 피고로부터 수탁한 업무 수행과정에서 발생한 제반 사고는 원고의 주관하에 수습하기로 하고, 물류센터 안전교육 및 차량사고에 대한 보험가입 등 대책마련은 피고의 책임하에 수행한다.
   [별첨1. 물류업무처리기준약정서]
   제6조(고객관리) 원고는 피고의 거래처 또는 피고와의 원활한 Communication을 위하여 노력해야 한다. 이를 위하여 피고는 원고에게 고객관리에 대하여 제안할 수 있으며, 원고는 업무에 적극 반영하기로 한다.
   제9조(용역료 지급) 피고는 원고에게 업무 위탁에 따른 용역료를 월단위로 지급한다.
   1) 업무별 용역료 산출기간은 하기와 같으며 산정기간의 실적을 기준으로 당월의 용역료를 산출하여 피고는 별도 안내된 지급기준에 따라 익월 5일 또는 25일까지 원고에게 현금 또는 90일 만기어음으로 지급한다.
   [별첨2. I&P합의서]
   피고와 원고 간에 체결한 물류업무위탁계약에 의해 Incentive&Penalty(이하 ‘I&P’라고 함)를 아래와 같이 합의하며 이 합의서에서 명시한 I&P 적용기준에 의해 운영한다.
   첨부1(평가기준)
   1. 가정설치
   - 가정설치기사의 월별평가는 별도 안내한 설치기사평가 Guide에서 센터 자율적으로 항목을 선정하여 자체평가를 실시한다(기본항목 8개는 필수로 포함하여 평가).
   첨부2(Incentive 적용기준)
   1. 가정설치기사
   배정기준: 평가결과에 따라 월 단위로 물류센터별 등급을 산정하여 운용토록 한다.
   등급별 배정율(성수기 등급별 배정율 미적용 7, 8, 11월)
   -S등급(5%), A등급(10%), B등급(50%), C등급(25%)
   [별첨5. 가정설치용역료약정서]
   제1조(기본용역료)
   1) 피고는 원고가 운반 및 설치한 제품의 규격 및 수량에 따라 아래와 같이 기본용역료를 지급한다
   [기본용역료 = 제품별 가정설치용역단가 × 가정설치 완료수량]
   *****
   나) 원고들의 업무시간·장소
   ① 원고들의 업무장소는 이 사건 위탁계약에서 정한 물류센터인데, 원고들은 계약체결시 업무 수행을 희망하는 지역의 물류센터를 직접 선택하였고, 배송·설치 업무를 수행할 세부 지역 단위도 해당 물류센터 담당 설치기사들 사이에 협의를 통하여 자율적으로 결정하였다. 피고가 원고들에게 전직·전보 발령을 하거나 업무장소를 임의로 변경 지정하는 경우는 없었다.
   ② 피고는 원고들의 출·퇴근 여부나 실제 근무시간, 조퇴, 휴가, 병가에 대하여 확인하거나 감독하지 않았고, 근무시간 미준수 등을 이유로 징계한 적도 없다. 원고들은 당일 예정된 물량의 배송·설치를 완료하면 업무를 마칠 수 있었고, 업무를 마친 후 물류센터로 복귀하여 대기하거나 감독자로부터 퇴근 확인을 받아야 한다는 등의 제한을 받지 않았다.
   다) 원고들의 업무 내용과 수행방식
   ① 물류업무위탁계약에는 원고들의 업무를 ‘피고가 지정한 제품의 운반, 설치, 보관업무’로 정하고 있는데, 원고들은 피고가 배송·설치를 의뢰한 제품을 인수하기 위하여 매일 오전 업무장소로 지정된 피고 물류센터로 방문하였다.
   ② 원고들은 모바일기기(PDA단말기)를 통해 피고 물류정보시스템에 접속하여 고객명, 주소, 연락처, 설치제품 정보 등 당일 배송·설치가 예정된 물량에 관한 정보를 전달받은 후 직접 고객들과 연락하여 방문일시와 순서를 결정하였다.
   ③ 원고들은 피고가 정한 설치요금을 고객들로부터 지급받아 이를 피고에게 전달하였고, 피고 명의의 현금영수증을 발행하여 고객들에게 교부하였다. 고객이 신용카드로 설치요금을 결제하는 경우에도 피고와 사이에 직접 신용카드거래가 이루어졌다.
   ④ 원고들은 배송·설치업무를 완료한 이후 원고들이 소지한 PDA단말기를 통해 피고 시스템에 전송하는 방식으로 설치완료 사실을 통보하였다.
   ⑤ 원고들은 다른 설치기사와 협의하여 자신에게 배정된 물량을 이관할 수 있었고, 해당 변동내역을 피고 측 담당자에게 통보하는 외에 변동 여부에 관한 피고의 승낙이나 동의가 필요하지는 않았다.
   라) 차량, 작업도구 관리 및 보조인력 채용
   ① 원고들은 전자제품 탑재 및 배송을 위한 2.5톤 탑차와 영업용 차량 번호판, 전자제품 설치에 필요한 각종 비품, 작업도구 등을 스스로 마련하였다.
   ② 원고 B와 K을 제외한 나머지 원고들은 자체적으로 부기사를 채용하여 부기사에게 직접 급여를 지급하고, 배송·설치업무 수행에 필요한 교육을 진행하였다. 부기사의 채용여부, 근무시간이나 급여 등 근로조건은 모두 피고의 관여 없이 전적으로 원고들의 재량으로 정하여졌다.
   마) 원고들의 보수
   ① 원고들은 피고로부터 물류업무위탁계약에서 정한 제품별 설치용역단가에 설치를 완료한 수량을 곱한 금액을 기본용역료로 지급받았고, 이동거리나 폐전자제품 회수 업무 수행 여부 등에 따른 용역료를 추가로 지급받았는데, 배송·설치실적에 비례한 용역료만을 지급받았을 뿐 기본급이나 고정급을 지급받지는 않았고, 용역료는 실적에 따라 상한과 하한 없이 지급되었다.
   ② 이에 실제로 지급된 수수료는 원고들과 같은 설치기사 사이에서 차이가 있고, 원고들이 지급받은 월별 용역료 간에도 상당한 편차가 있었다. 구체적으로 살펴보면, 월기준 원고 E이 지급받은 용역료는 적게는 2,040,168원(2016.11.분)부터 많게는 12,178,556원(2016.8.분)까지, 원고 I가 지급받은 용역료는 7,754,594원(2017.2.분)부터 16,655,344원(2016.11.분)까지, 원고 B가 지급받은 용역료는 1,486,893원(2017.12.분)부터 8,847,197원(2016.8.분)까지 다양한 차이가 존재하였다.
   바) 원고들에 대한 취업규칙 적용 여부
   ① 원고들은 피고 취업규칙 또는 복무(인사)규정의 적용을 받지 않았고, 직급, 보수, 인사, 징계, 복리후생 등에 관하여 원고들에게 적용되는 별도의 지침이나 규정이 마련되어 있지도 않았다.
   ② 피고는 원고들에게 배송·설치업무 수행시 정해진 유니폼 점퍼를 착용하도록 하는 등 설치기사 복장과 용모에 관한 기준을 공지하였다.
   사) 원고들에 대한 교육 및 업무평가