【요 지】 구 산업재해보상보험법 제38조제5항과 구 산업재해보상보험법 시행령 제26조에서 업무상 질병이환자에 대한 평균임금 산정특례를 정한 것은 궁극적으로 근로자를 보호하는 데 그 취지가 있는 점, ‘폐광’이 휴업 또는 폐업에 포함된다고 해석하더라도 문언의 통상적인 의미를 벗어나는 것이라고 볼 수 없는 점 등을 이유로 구 산재보험법 시행령 제26조제3항의 ‘휴업 또는 폐업한 날’ 은 이 사건 광업소가 폐광하여 정상적인 영업이 이루어지지 않게 된 때를 의미한다.
   ▣ 진폐증 진단을 받은 원고가 구 산재보험법령상 업무상 질병이환자에 대한 평균임금 산정특례에서 정한 통계수치에 의한 평균임금을 산정할 때 ‘폐광일’이 ‘휴업 또는 폐업한 날’에 해당하고, ‘폐광일’ 이전에는 이 사건 광업소가 5규모(=평균 근로자 수가 500명 이상)이므로 전규모(=사업장 규모를 확인할 수 없는 경우)를 기준으로 산정한 피고의 보험급여 지급에 대하여 평균임금정정 및 보험급여차액을 청구하고, 피고가 이것을 거부하자 취소를 구한 사안임.
   대법원은 ① ‘폐광일’이 구 산재보험법 시행령 제26조제3항의 ‘휴업 또는 폐업한 날’에 해당한다고 보고 같은 취지로 판단한 원심의 판단 부분을 수긍하였음. ② 그러나 ‘폐광일’을 기준으로 보더라도 그 이전의 평균 종업원 수가 500명 이상(=5규모)이라고 추인할 근거가 부족하다고 보아 그 이전의 평균 종업원 수를 500명 이상(=5규모)라고 추인된다고 판단한 원심을 파기·환송하였음.
    
   * 대법원 제2부 판결
   * 사 건 : 2018두53238 평균임금정정신청 및 보험급여차액청구부지급처분 취소
   * 원고, 피상고인 : 원고
   * 피고, 상고인 : 근로복지공단
   * 원심판결 : 서울고등법원 2018.7.10. 선고 2018누41183 판결
   * 판결선고 : 2022.10.27.
    
   【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
    
   【이 유】 상고이유를 판단한다.
    
   1.  제1, 3 상고이유에 관하여
    
   원심은, 채택 증거들을 종합하여 광양광업소(이하 ‘이 사건 광업소’라 한다)는 1975년 ~ 1978년경 폐광하였는데 그 이후로는 광업소의 시설물철거, 갱내정리, 잔금 찾기 등의 잔광 정리작업만 이루어졌고, 이 사건 광업소가 활발히 운영될 때는 1,000명 이상의 종업원이 근무하였던 것에 반해 위 잔광 정리작업 당시에는 50명 ~ 60명 정도의 소규모 인원이 종사한 사실을 인정한 다음, 구 산업재해보상보험법(2007.4.11. 법률 제8373호로 전부개정되기 전의 것, 이하 ‘구 산재보험법’이라 한다) 제38조제5항과 구 산업재해보상보험법 시행령(2008.6.25. 대통령령 제20875호로 전부개정되기 전의 것, 이하 ‘구 산재보험법 시행령’이라 한다) 제26조에서 업무상 질병이환자에 대한 평균임금 산정특례를 정한 것은 궁극적으로 근로자를 보호하는 데 그 취지가 있는 점, ‘폐광’이 휴업 또는 폐업에 포함된다고 해석하더라도 문언의 통상적인 의미를 벗어나는 것이라고 볼 수 없는 점 등을 이유로 구 산재보험법 시행령 제26조제3항의 ‘휴업 또는 폐업한 날’ 은 이 사건 광업소가 폐광하여 정상적인 영업이 이루어지지 않게 된 때를 의미하는 것으로 봄이 타당하다고 판단하였다.
   원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단에 구 산재보험법 제38조제5항과 구 산재보험법 시행령 제26조에서 정한 업무상 질병이환자에 대한 평균임금 산정특례에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
    
   2.  제2 상고이유에 관하여
    
   가. 구 산재보험법 시행령 제26조에서 정한 업무상 질병이환자에 대한 평균임금 산정특례에 따라 정해진 평균임금에 대하여 보험급여의 수급권자가 구체적인 사유를 들어 정정신청을 하고 피고가 그 사유에 대한 판단을 전제로 정정을 거부하여 그 거부처분에 대한 취소소송이 제기된 경우, 그 구체적인 정정신청 사유의 존재는 정정신청을 한 보험급여 수급권자가 증명할 책임이 있다.
    
   나. 원심은 광양시청이 게재한 광양시지의 기재, 이 사건 광업소에서 채광계장으로 근무했던 소외인의 확인서, 이 사건 광업소에서 근무하였다가 진폐 재해자로 인정된 근로자들 중 12명에게 매월노동통계조사보고서상 500인 이상 사업장에 소속된 근로자의 임금을 기초로 계산한 보험급여가 지급된 사례가 존재하는 점 등을 근거로 이 사건 광업소 폐광 이전인 1974년 ~ 1977년경 이 사건 광업소의 종업원 수가 500명 이상이 었음을 추인할 수 있다고 판단하였다.
    
   다. 그러나 위와 같은 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 그대로 수긍하기 어렵다.
   1) 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음 사실을 알 수 있다.
   가) 광양시청이 게재한 광양시지에 ‘종사원: 800명(추정: 년간 평균 인원)’이라고 기재되어 있으나, 그 바로 밑에 ‘광물생산량: 금 7.2ton, 은 42ton, 동 1,400ton’이 기재되어 있고, 그 다음 페이지에는 ‘1967년경에는 종사원이 1,000명이 넘을 정도가 되었으며, 이 기간 동안 광물생산량은 금 7.2ton, 은 42ton, 동 1,400ton이었다.’고 기재되어 있다.
   나) 이 사건 광업소에서 채광계장으로 근무했던 소외인의 확인서에 폐광 전 갱내·외의 근로자 수가 2,100여 명이라고 기재되어 있으나, 그 확인서에는 근로자 수가 2,100여 명인 기간은 1960년대로 명시되어 있고, 1970년대에 대해서는 ‘1978년경부터 폐광되어 잔광정리(50명 ~ 60명), 1개팀 10여 명’이라고 기재되어 있다.
   다) 이 사건 광업소에서 근무하였다가 진폐 재해자로 인정된 근로자들 중 12명에게 매월노동통계조사보고서상 500인 이상 사업장에 소속된 근로자의 임금을 기초로 계산한 보험급여가 지급된 사례가 있으나, 이들은 모두 산업재해보상보험 업무가 피고에게 위탁되기 전 노동부에서 판단하였던 사안들로서, 노동부가 그와 같이 판단한 근거는 확인되지 않는다.
   2) 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 광양시지에 기재된 ‘종사원 수 800명(추정: 년간 평균 인원)’은 광물생산량의 기재에 비추어 이 사건 광업소가 폐광되기 훨씬 이전의 기간에 대한 추정 수치일 개연성이 높아 보이고, 소외인의 확인서에 의하더라도 이 사건 광업소 폐광 이전인 1974년 ~ 1977년경의 평균 근로자 수가 500명 이상이었는지를 알기 어려우며, 노동부가 판단했던 12명에 대한 사례들은 그 판단의 근거를 알 수 없다. 따라서 원심이 채택한 증거들만으로는 이 사건 광업소 폐광 이전인 1974년 ~ 1977년경의 평균 근로자 수가 500명 이상이었다고 추인하기에는 부족하고 달리 이를 인정할 증거도 없다고 봄이 타당하다.
    
   라. 그럼에도 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 이 사건 광업소 폐광 이전인 1974년 ~ 1977년경의 종업원 수가 500명 이상이었을 것으로 충분히 추인된다고 판단하였다. 이러한 원심판단에는 구 산재보험법 시행령 제26조에서 정한 업무상 질병이환자에 대한 평균임금 산정특례에 따라 정해진 평균임금의 정정신청에 대한 거부처분취소소송에서의 증명책임에 관한 법리를 오해하고 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.
    
   3.  결론
    
   그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
    
   재판장 대법관 이동원
   주 심 대법관 조재연
   대법관 민유숙
   대법관 천대엽