합법적인 파견이란 ?파견근로자보호 등에 관한 법률?에 따라 허가를 받은 파견업체가 노동자를 고용한 후 고용관계를 유지하면서 사용사업주에게 노동자를 파견하여 사용사업주의 지휘감독 하에 노동을 제공하게 하는 것을 말한다. 파견이 허용되는 업무는 32개로 법에 정해져 있는데, 비서, 타자원, 전화외판원, 운전원, 수금원, 건물청소원 등이다. 반면 불법파견은 ?파견근로자보호 등에 관한 법률?이 허용하고 있는 근로자 파견 이외의 파견을 말하는데, 형식적으로는 도급계약을 체결하고 사실상 근로자를 파견하거나(위장도급의 형태) 허가를 받은 파견업체가 파견허용업종 이외의 업무에 근로자를 파견하는 행위, 근로자를 파견 받은 사용사업주가 다시 근로자를 파견하는 이중파견 행위 등을 들 수 있다.
최근에 문제가 많이 되고 있는 불법파견은 위장도급 하에서 이루어지는 것인데, 원래 도급은 ‘당사자 일방(용역회사, 하청업체)이 어느 일을 완성할 것을 약정하고, 상대방(발주업체, 원청업체)이 그 일의 결과에 대해 보수를 지급하는 것을 약정하는 계약(?민법? 제664조)’이나 형식적으로 도급계약을 체결하고 있는 용역·하청업체가 독립적인 사업 능력 없이 노동자를 고용해 도급비를 받아 임금을 지급하는 등의 역할만 하고, 그 근로자의 근로조건 결정 및 업무지휘 감독 등 실질적인 사용사업주로서의 역할을 발주·원청업체가 하면서 사실상 불법파견이 이루어진다. 엄격한 통제 및 제한 하에서 이루어지는 ?파견근로자보호 등에 관한 법률?상의 파견을 회피할 목적으로 ‘도급’이라는 형식을 빌려 근로자를 사용하고 그 노동자에 대한 ?근로기준법? 및 ?노동조합 및 노동관계조정법? 등 여타의 노동법상의 책임을 지지 않아 불법 파견된 근로자 보호의 심각한 문제가 되고 있다는 것이다.
불법파견을 받은 사용업체에 대한 처벌규정이 없다거나 불법파견 된 노동자들과 사용업체 간에 직접적인 근로계약이 체결된 것으로 간주한다는 등의 구체적이고 직접적으로 불법파견을 규제할만한 법이 마련되지 않은 것도 불법파견을 양성하는 요인이 되고 있다.