반의사불벌죄란 피해자가 처벌을 희망하지 않는다는 의사를 명백히 한 때에는 처벌할 수 없는 죄를 말하는데 ?근로기준법? 제109조제2항에서 반의사불벌죄를 신설하여 2005년 7월 1일부터 시행하고 있다. ?근로기준법? 제36조(금품청산), 제43조(임금지급), 제44조(도급사업에 대한 임금지급), 제44조의2(건설업에서의 임금지급 연대책임), 제46조(휴업수당) 또는 제56조(연장, 야간, 휴일근무)의 규정을 위반한 자에 대하여 적용된다. 임금지급을 지연한 사용자에 대하여는 3년 이하의 징역 또는 2,000만원 이하의 벌금에 처하되 해당근로자가 처벌을 원하지 않는 경우에는 공소를 제기할 수 없도록 반의사불벌죄를 규정하고 있다.
동법 제109조제2항에 의하면 “제36조·제43조·제44조·제44조의2·제46조 또는 제56조를 위반한 자에 대하여는 피해자의 명시적인 의사와 다르게 공소를 제기할 수 없다”고 규정하고 있다. 반의사불벌죄에서 ‘처벌을 희망하지 아니하는 의사표시’ 또는 처벌을 희망하는 의사표시의 철회를 인정하기 위한 요건은 피해자의 진실한 의사가 명백하고 믿을 수 있는 방법으로 표명되어야 한다. ?근로기준법?상 반의사불벌죄로 열거한 죄에 대하여 피해근로자가 ‘처벌을 희망하지 않는다’는 의사표시가 있으면, 근로감독관은 수사를 종결하고 체불사업주에 대하여 처벌을 하지 않으며 일단 ‘처벌을 희망하지 않는다’는 의사표시를 한 후에는 이를 번복할 수 없어, 추후 재진정 또는 재고소할 수 없다. 체불임금이 확인되더라도 피해자의 명시적인 ‘처벌불원 의사표시’가 있으면 체불임금의 일부 또는 전부가 청산되지 않더라도 형사처벌을 할 수 없다.
?근로기준법? 제104조제1항에 의하면 사업 또는 사업장에서 ?근로기준법? 또는 이 법에 따른 대통령령에 위반한 사실이 있으면 근로자는 그 사실을 고용노동부장관이나 근로감독관에게 통보할 수 있다. 그런데 근로계약 체결시 “근로자는 합의로 약정한 임금 외에 상여금·수당 등 일체의 추가 금품을 회사에 요구하지 아니하고, 또한 고용노동부 등 수사기관에 처벌을 요구하는 진정·고소·고발을 하지 아니하며, 고용노동부 등 조사 결과 체불이 발생하였다고 판단될 경우일지라도 처벌을 원하지 아니한다”는 내용의 문구가 명시적으로 표시되었다고 하더라도 근로자는 당연히 사업 또는 사업장에서 ?근로기준법? 및 시행령 위반사항이 발생한 경우 고용노동부장관이나 근로감독관에게 통보(신고)할 수 있으며, 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없도록 한 ?근로기준법? 제109조제2항의 반의사불벌제는 위와 같은 경우에는 적용될 수 없다.