대상판결
대법원 2018.6.21, 선고 2011다112391(전원합의체 판결)
평석요지
개정 근로기준법이 적용되는 2018년 7월 1일 이후는 휴일근로 8시간을 기준으로 휴일근로가 연장근로로 인정되어 100%의 가산임금이 인정될 것이지만, 이 사건과 같이 2018년 7월 1일 이전의 사건에 대해서는 중복할증이 인정되지 않을 것이기 때문에 경제적 부담은 찻잔 속의 태풍이 되었다. 그럼에도 명문의 법률규정이 없는 가운데 휴일근로의 연장근로의 중복할증의 전제가 되는 1주간이 7일인가, 휴일을 포함하여 7일인가를 해석함에 있어서 대법원 전원합의체가 보여준 법해석의 방법은 음미해 볼만 한 것이라고 본다.
I. 들어가며
휴일근로가 근로기준법상 1주간의 소정근로시간 한도인 40시간을 초과하여 행하여진다면 휴일근로 자체에 대한 할증에 연장근로의 할증까지 중복하여 지급하여야 하는지가 문제되었다. 이를 두고 2010년 이후 하급심 판결들은 상반된 판결들을 내놓아 다수의 사건이 대법원 최종 판결만을 기다리고 있다. 이 사건이 통상임금만큼 경제에 미칠 효과도 크고, 사용자가 중복할증된 가산임금을 지급하지 않는다면 임금의 미지급으로 처벌을 받아야 하는 문제도 있어 세간의 관심을 뜨겁게 받고 있었다. 고용노동부는 1953년 제정 근로기준법이 만들어진 이후부터 현재까지 휴일근로를 한 경우 1일 8시간의 범위에서 행하여졌다면 휴일근로 할증만 지급하면 되고, 휴일근로시 1주 근로시간 한도를 초과하여 근로했다 하더라도 연장근로시간에 대한 할증을 하지 않아도 된다는 입장을 일관되게 유지하여 왔다. 대법원도 이미 휴일근로가 1일 소정의 8시간을 초과하면 그 초과된 부분만 휴일근로와 연장근로가 중복되는 것으로 보아 중복할증으로 계산하고, 휴일근로가 8시간 이내에서 이루어진 것이라면 1주의 소정근로시간을 초과하더라도 휴일근로 할증만 지급하면 되고, 연장근로 가산임금까지 중복해서 지급할 필요는 없다는 입장을 취한 바 있다.
성남시 환경미화원들이 제기한 소송에서 대법원은 이 사건을 전원합의체에 회부하기로 하고, 2차례의 공개변론까지 마쳤다. 그런데 선고를 하기 전에 입법자는 2018년 3월 20일 근로기준법을 개정하였다. 중복할증과 관련하여 근로기준법 제56조는 휴일근로의 가산임금에 대하여 '1. 8시간 이내의 휴일근로: 통상임금의 100분의 50, 2. 8시간을 초과한 휴일근로: 통상임금의 100분의 100'로 개정되었다. 말하자면 휴일근로를 8시간보다 적게 하면 그것이 1주 40시간을 초과하여도 연장근로 할증은 없지만, 8시간이 넘으면 휴일근로와 연장근로를 중복할증하라는 입법을 하게 된 것이다. 이 개정법률 규정은 2018년 7월 1일부터 시행된다. 그런데 이 법이 시행되기 전인 2018년 6월 21일 대법원 전원합의체는 이 사건에 대해 선고를 했다. 결론은 중복할증은 인정될 수 없다는 것이다. 개정법은 이 사건에 대해서는 적용되지 않는다. 2018년 7월 1일 이후에 벌어지는 휴일근로의 연장근로 중복할증만이 문제될 것이다. 2018년 7월 1일 이전의 휴일근로에 대해서는 휴일근로에 대한 연장근로 중복할증이 되지 않기 때문에 세상을 떠들썩하게 했던 휴일근로의 연장근로 중복할증 문제는 찻잔 속 태풍이 되고 말았다.
그럼에도 필자는 과거 <월간 노동법률>을 통하여 휴일근로의 연장근로 중복할증에 대하여 판례평석을 한 바 있다. 휴일근로의 연장근로 중복할증 문제가 입법으로 인해 그 의미가 훨씬 떨어졌지만, 대법원 전원합의체 판결에서 어떤 논리로 그와 같은 판결을 내리게 된 것일까를 살펴보는 것도 법리적 차원에서 흥미로울 것 같아 다시 한번 평석의 대상으로 삼는다.
II. 사안의 개요
1. 사건의 경과
이 사건 원고들은 피고에게 고용되어 환경미화원으로 근무하다가 퇴직한 사람들이거나 그 상속인들이다. 피고는 원고들 또는 피상속인이 속한 노동조합과 체결한 단체협약에 따라 2005년 7월 1일부터 주40시간 근무제를 시행하여 토요일과 일요일은 유급휴일로 정하였다. 원고측은 2005년부터 퇴직할 때까지 주40시간을 초과하여 토요일과 일요일에도 4시간씩 근무를 하였다. 피고는 원고측의 휴일근로에 대하여 주40시간 초과여부와 무관하게 연장근로수당을 산정하지 않고 휴일근로수당만을 지급하였다. 원고들은 근로기준법에 따른 통상임금을 기준으로 산정한 미지급 휴일근로수당, 연차휴가수당 등의 지급을 구하는 이 사건 소를 제기하였고, 휴일근로에 대하여는 휴일근로수당 외에 연장근로수당도 중복하여 지급하여야 한다고 주장하면서 원심에서 청구취지를 확장하였다. 원심은 이 부분 주장을 받아들여 원고들 일부 승소판결을 선고하였고, 피고는 불복하여 상고를 제기하였다.
2. 쟁점
이 사건은 구 근로기준법(2018.3.20. 법률 제15513호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 근로기준법'이라고 하고, 개정된 후의 것을 '개정 근로기준법'이라고 하며, 양자를 통칭할 때는 '근로기준법'이라고만 한다)상 1주간 기준근로시간인 40시간을 초과하여 휴일에 근로한 경우 이를 연장근로로 보아 휴일근로에 따른 가상임금 외에 연장근로에 따른 가산임금도 중복하여 지급하여야 하는지가 핵심쟁점이다. 그 전제로 '1주'의 해석을 먼저 살펴볼 필요가 있다.
III. 판결 요지
먼저 대법원 전원합의체는 1주간의 근로시간의 규제가 휴일에도 적용되는지에 대해서 법해석의 원칙을 강조한다. 말하자면 1주간이 7일로 해석이 가능한지, 아니면 휴일을 제외한 나머지 일수를 1주간이라고 해야 하는지에 대해 법해석의 원칙을 강조한다. 1주가 7일이라고 한다면 휴일근로시간도 1주 40시간의 적용을 받아 휴일근로도 연장근로와 중복이 되어 중복할증을 해야 할 것이다. 1주가 휴일을 제외한 5일이라고 한다면 연장근로는 5일의 범위 안에서 가능하게 되고, 휴일근로하여 1주간 40시간을 초과하여도 연장근로가 될 수 없다. 중복할증이 인정될 여지도 없다. 대법원 전원합의체는 1주간이 7일인지에 대해 다음과 같이 먼저 법해석의 원칙을 강조한다.
"법은 원칙적으로 불특정 다수인에 대하여 동일한 구속력을 갖는 사회의 보편타당한 규범이므로 법의 표준적 의미를 밝혀 객관적 타당성이 있도록 해석하여야 하고, 가급적 모든 사람이 수긍할 수 있는 일관성을 유지함으로써 법적 안정성이 손상되지 않도록 하여야 한다. 한편 실정법은 보편적이고 전형적인 사안을 염두에 두고 규정되기 마련이므로 사회현실에서 일어나는 다양한 사안에서 구체적 사안에 맞는 가장 타당한 해결이 될 수 있도록 해석-적용할 것도 요구된다. 요컨대 법해석의 목표는 어디까지나 법적 안정성을 저해하지 않는 범위 내에서 구체적 타당성을 찾는 데 두어야 한다. 나아가 그러기 위해서는 가능한 한 법률에 사용된 문언의 통상적인 의미에 충실하게 해석하는 것을 원칙으로 하면서, 법률의 입법취지와 목적, 제-개정 연혁, 법질서 전체와의 조화, 다른 법령과의 관계 등을 고려하는 체계적-논리적 해석방법을 추가적으로 동원함으로써, 위와 같은 법해석의 요청에 부응하는 타당한 해석을 하여야 한다(대법원 2013.1.17. 선고 2011다83431 전원합의체 판결 등 참조)."
"구 근로기준법과 근로기준법 시행령 규정의 내용과 체계 및 취지, 법률 규정의 제-개정 연혁과 이를 통해 알 수 있는 입법 취지 및 목적, 근로관계 당사자들의 인식과 기존 노동관행 등을 종합적으로 고려하면, 휴일근로시간은 구 근로기준법 제50조 제1항의 '1주 간 기준근로시간 40시간' 및 제53조 제1항의 '1주 간 연장근로시간 12시간'에 포함되지 않는다고 봄이 타당하다."
말하자면 대법원 전원합의체는 1주간이 7일이 아니라고 본다. 그리하여 그러한 논증을 위하여 다음과 같은 논리를 내세운다.
첫째, "근로기준법 시행령 제30조는 1주 동안의 소정근로를 개근한 자에 대해서만 1주일에 평균 1회 이상의 유급휴일을 부여하도록 규정하고 있다. 이 조항의 '1주'에 휴일이 포함되지 않음은 당연하다. 그런데 실무상 기준근로시간을 소정근로시간으로 정하는 것이 보통이므로, 결국 1주 간 기준근로시간을 채운 경우에만 유급휴일이 부여된다고 볼 수 있다. 그렇다면 1주 간 기준근로시간을 정한 구 근로기준법 제50조 제1항의 '1주'가 반드시 휴일을 포함한 7일을 의미한다고 단정할 것은 아니다. 오히려 구 근로기준법 제55조와 제56조는 유급의 주휴일을 보장하고, 휴일근로에 대해 연장근로 및 야간근로와 동일한 가산율에 따른 가산임금을 규정하고 있다. 근로제공의무가 없는 휴일에 근무하는 것은 연장근로와 유사한 점이 있는데도 휴일근로를 연장근로와 별도로 규율하고 있는 것이다.
이와 같은 관련 규정의 내용과 규율방식에 비추어 볼 때, 구 근로기준법 제50조 제1항과 제53조 제1항에서 정한 1주 간 기준근로시간과 1주 간 연장근로시간은 휴일이 아닌 소정근로일을 대상으로 근로시간의 규제를 의도한 것으로 이해된다"는 것이다.
둘째, "구 근로기준법상 '1주'에 휴일을 포함할 것인지 여부는 근본적으로 입법정책의 영역에 속하는 문제이다. 따라서 이에 관한 법 해석을 할 때에는 입법자의 의사를 최대한 존중하여 법질서의 통일성과 체계적 정당성을 유지하는 방향으로 하여야 한다. 그런데 근로기준법의 제정 및 개정 경위를 통해 알 수 있는 입법자의 의사는 휴일근로와 연장근로를 명확히 구분하여 휴일근로시간을 연장근로시간에 포함하지 않겠다는 것임이 분명해 보인다." 왜냐하면 "①1953년 제정 근로기준법에 의하면, 당시 1주 간 기준근로시간 한도가 48시간이었으므로 1일 8시간씩 6일의 소정근로일을 개근한 경우 주휴일에 근로하게 되면 당연히 기준근로시간 한도를 초과하게 된다. 그런데도 제정 근로기준법은 유급의 주휴일을 보장하는 것에 그치고 주휴일의 근로에 대해 연장근로에 따른 가산수당 지급의 대상으로 규정하지 않았으며, 휴일근로에 따른 가산임금도 인정하지 않았다. 이는 주휴일에 이루어지는 근로는 1주 간 기준근로시간 한도인 48시간을 초과하는 상황에서 행해져도 이를 유급의 휴일근로로 인정할 뿐 연장근로로는 보지 않겠다는 입법자의 의사가 있었음을 명확히 드러낸다. ②개정 근로기준법 역시 구 근로기준법 해석상 휴일근로시간이 연장근로시간에 포함되지 않는 것임을 당연히 전제하고 있다. 즉, 개정 근로기준법은 제2조 제1항 제7호에서 '1주란 휴일을 포함한 7일을 말한다'라는 정의 규정을 추가하면서, 부칙 제1조 제2항을 두어 사업장 규모별로 정의 규정의 시행시기를 달리 정하였다. 또한 개정 근로기준법 제53조 제3항, 부칙 제1조 제3항, 제2조는 30인 미만 사업장에 대하여 한시적(2021.7.1.부터 2022.12.31.까지)으로 주당 8시간까지 특별연장근로를 허용하고 있다. 이러한 개정 근로기준법은, 구 근로기준법상 휴일근로시간이 1주 간 기준근로시간 및 1주 간 연장근로시간에 포함되지 않는다는 해석을 전제로 하여 제2조 제1항 제7호로 정의 규정을 추가함으로써 향후에는 휴일근로시간도 위 각 근로시간에 포함시키되, 개정 법률이 즉시 시행되는 경우 1주 간 최대 근로시간이 52시간(1주 간 기준근로시간 40시간 + 1주 간 연장근로시간 12시간)으로 대폭 감소하게 됨에 따라 발생할 사회-경제적 혼란을 방지하기 위하여 사업장 규모별로 시행시기를 달리 정하고 한시적 특별연장근로까지 허용한 것으로 이해된다."
셋째, "다음과 같은 사정들을 고려하면, 휴일근로시간이 1주 간 기준근로시간 및 1주간 연장근로시간에 포함되지 않는다는 것은 근로관계 당사자들 사이에서 일종의 사회생활규범으로 자리 잡았다고 평가할 수 있고, 이는 구 근로기준법상 관련 규정을 해석함에 있어서 중요하게 고려하여야 한다. 이와 달리 해석하는 것은 근로관계 당사자들의 오랜 신뢰에 반하고 법적 혼란을 초래할 것으로 보여 받아들이기 어렵다. 왜냐하면 ①고용노동부는 오랜 기간 동안 일관되게 휴일근로시간이 1주 간 연장근로시간에 포함되지 않는다고 해석하고 이를 산업 현장에 적용하여 왔다. 노사 간에도 고용노동부 행정해석에 기초하여 휴일근로가 연장근로에 포함되지 않는다는 전제에서 휴일근로로 인해 1주 간 연장근로 한도가 초과되었다는 등의 별다른 이의제기 없이 오랜 기간 휴일근로가 이루어져 왔다. ②근로기준법에 휴일근로에 따른 가산임금 규정이 도입된 1960년대 이후 이 사건소송이 제기될 무렵까지 반세기가 넘는 기간 동안 휴일근로가 연장근로에 포함됨을 전제로 한 근로자 측의 명시적인 소 제기 등 청구도 없었다. 그리고 초과근로에 대한 가산수당의 미지급은 형사처벌의 대상이 되는데도 사용자가 휴일근로에 대하여 연장근로에 따른 가산수당을 지급하지 않았다는 이유로 형사고소를 당하거나 기소되어 형사처벌을 받은 예도 찾아보기 어렵다."
넷째, "구 근로기준법상 휴일근로도 연장근로에 포함되어 1주 간 최대 근로시간이 52시간이라고 해석하게 되면, 국민의 대표기관인 국회가 오랜 시간 노사 양측의 상충하는 이해관계를 조정하고 각계각층의 다양한 의견을 수렴하여 마련한 개정 근로기준법부칙 조항과 모순이 생기고, 그 적용 과정에서 불합리하고 혼란스러운 결과가 발생하는 것을 피하기 어려워 법적 안정성을 깨뜨린다. ①구 근로기준법에서 규정하는 '1주'가 휴일을 포함한다고 해석할 경우, 개정 근로기준법에서 부칙 조항을 통하여 사업장 규모별로 각각 정한 '1주'의 정의에 관한 신설조항의 시행시기가 미처 도래하기도 전에 사업장 규모와 상관없이 일률적으로 1주간 최대 근로시간을 52시간으로 적용하는 법률효과가 곧바로 나타나게 되어 개정 근로기준법의 부칙 조항은 그 의미를 상실하게 된다. ②나아가 그와 같은 해석을 일관할 경우 30인 미만 사업장에서는 2021.7.1.전까지는 1주 최대 52시간까지만 근로가 가능하다가 오히려 2021.7.1.부터 2022.12.31.까지는 한시적으로 1주 최대 60시간까지 근로가 가능해지는 이해하기 어려운 상황에 이르게 된다. 결국 구 근로기준법상 휴일근로시간은 1주 간 기준근로시간 및 1주 간 연장근로시간에 포함되지 않는다고 보아야 하므로, 당연한 논리적 귀결로 휴일근로에 따른 가산임금과 연장근로에 따른 가산임금은 중복하여 지급될 수 없다."
IV. 평 석
1. 1주간은 7일인가? 휴일 포함하여 7일인가?
대법원 전원합의체는 2018년 7월 1일부터 단계적으로 적용되는 근로기준법 제2조 7호가 1주간이 휴일을 포함하여 7일간이라고 입법적으로 해결을 했다는 점에서도 1주간 40시간에 휴일근로는 들어가지 못한다고 보았다. 이미 필자는 법해석에서는 체계적 해석과 목적론적 해석 및 입법자의 의사탐구로부터 1주간의 의미를 찾아야 하고, 그 해석에 있어서는 노동관행도 고려되어야 한다고 주장한 바 있다. 휴일근로가 연장근로에 포함되어 중복할증이 되어야 하는지에 대해서 현행법은 규정한 바 없다. 근로기준법 제50조와 제53조에서 '1주간'의 법정근로시간과 연장근로의 상한을 규정하고는 있지만, 휴일근로가 그 '1주간'의 연장근로시간의 한도에 포함되는지에 대해서 규정한 바 없다. 근로기준법의 근로시간편에서 정한 '1주'가 7일인지, 휴일이 포함된 7일인지, 근로의무일만을 의미하는 것인지 명시적으로 규정한 바도 없다. 휴일근로와 연장근로가 어떠한 관계에 있는지 법문언상으로는 근로기준법 제56조가 연장근로(제53조에 따라 연장된 근로)와 휴일근로를 병렬적으로 사용함으로써 휴일근로가 연장근로에 내포되는 것이 아니라는 것을 추론할 수밖에 없다. 따라서 재판을 거부할 수 없는 법관은 법률의 흠결을 인정하고 법형성으로 이를 보충할 수밖에 없다. 대상판결은 휴일근로가 연장근로에 포함되지 않아 중복할증될 수 없는 논거로서 네 가지 이유를 들고 있다.
첫째, 근로기준법의 규정 형식과 내용과 노동관행으로부터 연장근로의 제한은 근로의무일을 전제로 한 것이며, 휴일근로는 별도로 정한 것이라고 본다. 이로써 근로기준법의 규정 형식과 내용을 중복할증의 근거로 들고 있는 한, 대상판결은 체계적 해석을 하고 있으며, 동시에 노동관행을 근거로 중복할증을 부정하고 있다.
둘째, 휴일근로가 연장근로에 포함되는지를 직접 규정하지는 않지만, "근로기준법의 관련규정이 휴일은 근로의무가 없는 날로서 휴일에 근무하는 경우 휴일근로로 분류하여 따로 보호하고 있고, 유급휴일은 1주 동안의 소정근로일을 개근한 자에게 주어야 한다고 규정하고 있으므로 '1주 동안의 소정근로일'과 '휴일'을 개념상 구분하고 있는 점에 비추어 보면, '1주간'의 의미는 근로의무가 있는 날만을 기준으로 그 기간을 산정하여야 하고 휴일은 제외"된다는 것이다. 1주간이 근로의무가 있는 날만을 의미한다는 논거로서 근로기준법의 관련 다른 규정을 들고 있다. 관련한 다른 규정을 근거로서 내세우는 한 대상판결은 체계적 해석에 의거하는 것이다. 동시에 유추를 - 유사성을 기준으로 하는 것이 아니며, 논리의 문제가 아니라 - 목적론으로 보는 한 대상판결은 목적론적 해석에 의거하는 것이다.
셋째는 "오랜 기간동안 '노동관행상' 휴일근무시간을 연장근로 시간에 포함시켜 근로시간 제한 규정을 초과하였음을 이유로 행정적, 형사적 제재조치가 취하여지지 아니하였다는 것을 보면 노동관행 역시 휴일근로는 연장근로와는 별개의 방식으로 규율된다는 해석을 뒷받침하고 있다"는 것이다.
넷째는 고용노동부의 해석에 따르는 실무의 관행도 "휴일근로의 경우 1일 8시간을 초과하여 근로를 제공한 경우에 한하여 연장근로 수당을 지급하고 있으므로 휴일근로와 연장근로는 별개의 것으로 보아 중복할증을 인정할 수 없다"는 것이다.
이상과 같이 대상판결은 휴일근로를 연장근로에 포함하여 중복할증을 할 수 없다는 논거로서 방법론상으로는 근로기준법 관련규정의 체계적 해석과 관행을 들고 있다. 대상판결은 나름대로의 방법론적 법적용과 해석의 원칙을 삼고 있는 것으로 평가할 수 있다. 그러나 개정 근로기준법이 제2조 제7호에서 '1주는 7일이다'고 규정해도 휴일근로가 자동적으로 연장근로에 들어가지는 않는다. 왜냐하면 개정 근로기준법에서 제2조 7호의 정의규정이 일반규정이라면 개정 근로기준법 제56조 제2항 규정은 휴일근로의 연장근로 중복할증에 관한 특별규정이기도 하기 때문에 제2조 7호에도 불구하고 제56조에 따라 휴일근로 8시간을 기준으로 중복할증이 적용된다. 다만, 문제는 '1주가 7일인가', '휴일을 포함하여 7일인가'하는 문제에서 개정 근로기준법 제2조 7호는 장래를 향해서 적용될 뿐이기 때문에 대상 판결에 직접 적용될 수는 없다. 대상 판결은 지난 과거 제공한 휴일근로의 중복할증 문제이기 때문이다. 따라서 개정 근로기준법 제2조 7호는 중복할증불인정을 위한 논증자료에 지나지 않는다.
2. 장시간 근로로부터 근로자 보호의 이유
장시간 근로로부터 근로자를 보호하기 위하여 휴일근로를 연장근로에 포함시켜야 한다는 논거도 타당하지 않다. 휴일근로를 연장근로에 포함시키면 경제적으로 부담을 느끼는 사용자는 휴일근로를 줄여 장시간 근로도 줄이게 될 것이라는 것으로 보인다. 그러나 근로자 측은 휴일근로의 연장근로 포함 요구를 그와 같은 근로시간 단축 기제로 보는 것이 아니라, 임금보전 수단으로 보는 것이 통상적이다. 입법적으로는 중복할증 제도에 의해서 근로시간단축의 효과를 거둘 수 있을 것이다. 그러나 그러한 논거는 입법정책에 지나지 않는다. 법을 적용하고 해석하는데 있어서 어느 정도 입법정책을 반영하여야 하는지는 신중하게 검토해보아야 할 문제이기는 하지만, 현재 중복할증을 인정할 것인가 하는 문제는 법적용과 해석의 문제다. 법적용과 해석의 체계적 구조화로서의 방법론에 입법정책은 친숙하지 않다. 물론 입법자를 대신하여 대체입법자로서 법을 적용해야 하는 법원의 입장에서는 입법정책을 무시할 수는 없을 것이다. 그러나 현재 중복할증의 긍정과 부정 사이에서 결정을 해야 하는 법관의 입장에서는 법도그마 이외의 관점을 어느 정도 반영해야 할지 의문이다.
V. 결론에 대신하여
대상판결은 휴일근로를 연장근로에 포함하지 않고 중복할증을 인정하지 않았다. 근로기준법 근로시간 규정들을 체계적, 목적적으로 해석하고 노동관행을 중시하였다고 본다. 이렇게 중복할증을 부정하고, 개정 근로기준법이 적용되는 2018년 7월 1일 이후는 휴일근로 8시간을 기준으로 휴일근로가 연장근로로 인정되어 100%의 가산임금이 인정될 것이지만, 이 사건과 같이 2018년 7월 1일 이전의 사건에 대해서는 중복할증이 인정되지 않을 것이기 때문에 경제적 부담은 찻잔 속의 태풍이 되었다. 그럼에도 명문의 법률규정이 없는 가운데 휴일근로의 연장근로의 중복할증의 전제가 되는 1주간이 7일인가, 휴일을 포함하여 7일인가를 해석함에 있어서 대법원 전원합의체가 보여준 법해석의 방법은 음미해 볼만 한 것이라고 본다.