【결정 요지】 

외국인고용법이 채택한 고용허가제는 사용자에 대한 규율을 중심으로 하는 제도이기 때문에, 외국인근로자에 대한 입국에서의 완화된 통제를 체류와 출국에서의 강화된 규제로 만회할 필요성을 가지며, 외국인근로자가 근로계약을 해지하거나 갱신을 거절할 때 자유로운 사업장 변경 신청권을 부여하지 않는 것은 불가피하다. 따라서 이 사건 사유제한조항이 외국인근로자의 자유로운 사업장 변경 신청권을 인정하지 않는 것은 고용허가제를 취지에 맞게 존속시키기 위해 필요한 제한으로 볼 수 있다. … 이 사건 고시조항은 외국인근로자들이 사업장 현장에서 경험하는 근로조건 위반 및 부당한 처우를 반영하여 종합한 것이라고 볼 수 있다. 종래 추상적인 용어를 객관적이고 구체적인 기준으로 개정하여 사유의 불명확성이 상당 부분 해소되었고, 변화하는 상황에 대응하여 지속적으로 사업장 변경 사유를 추가하고 있다. 또한 사업장 변경 사유에 대한 입증이 부족하거나 사업장 변경 사유에 준하는 사유가 있는 경우에는 외국인근로자 권익보호협의회를 통해 사업장 변경을 허용할 수 있는 제도가 갖추어져 있다. 따라서 이 사건 고시조항은 입법재량의 범위를 벗어나 명백히 불합리하다고 볼 수 없으므로, 청구인들의 직장선택의 자유를 침해하지 않는다. 

우리나라가 외국인력을 본격적으로 받아들이기 시작한 것은 1994년부터다. 이후 25년 이상이 지나는 동안 외국인과 관련된 다수의 제도 및 정책 변화가 있었다. 체류 외국인의 유형도 산업연수생, 단순기능직 외국인근로자 등에서 결혼이민자, 전문인력, 유학생, 투자가 등으로 다양화되었다. 그런데 특히 최근 몇 년 사이에 출생자 수가 매년 40만 명대에서 30만 명대로 감소하였고 급기야 2020년 이후 출생자 수는 20만 명대로 감소하는 등 그 어느 때보다 저출산고령화가 심화되었다. 또한 베이비부머 세대가 급속하게 노동시장에서 퇴장할 것이 예견되고 있고 인구 문제가 한국의 경제 및 사회 전반에 어두운 그림자를 드리울 것으로 예상된다. 이런 상황에서 외국인근로자에 관한 법적 문제는 매우 중요한 쟁점으로 등장하고 있다. 

우리 노동시장에서는 이중화 문제가 심각하고 3D업종 기피와 잡 미스매치(job mis-match)로 인한 노동력 부족이 나타나고 있다. 그런 가운데 이제는 외국인근로자가 없다면 노동시장이 마비된다고 해도 될 정도로 외국인근로자가 우리의 경제와 산업에서 차지하는 비중이 높아졌다. 다른 한편으로는 경기침체로 인해 내국인 실업자가 늘어나면서 내국인 일자리 문제도 정부가 해결해야 할 시급한 과제가 된 지 오래다. 이러한 복합적 상황에서 외국인근로자의 규모가 커지면서 중소기업들이 내국인보다 외국인을 선호하기 때문에 고용환경 개선에 저해요소가 된다는 우려도 등장하고 있고 업무자동화, 디지털화 등 정보통신기술(ICT)의 발달로 단순기능직 일자리도 감소하고 있는데 외국인근로자를 계속 도입할 필요성이 있느냐라는 문제제기도 있다.  

외국인이 우리나라에 적법하게 입국하려면 「출입국관리법」을 비롯하여 관련 법령상 입국금지사유가 없어야 하고 경우에 따라서는 사증(비자)발급 기타 입국허가, 체류허가 등이 추가적으로 요구된다. 또한 외국인이 국내에 머물면서 자신이 원하는 어떤 활동을 합법적으로 하기 위해서는 이에 부합하는 체류자격을 갖출 것이 요구된다. 

우리나라에서 체류하는 외국인의 유형은 체류자격을 기준으로 할 때 여러 가지가 있지만, 그중에서도 가장 중요한 집단은 외국인근로자라고 본다. 그렇게 보아야 하는 이유는 다음과 같다. 첫째, 외국인근로자가 전체 노동시장에서 차지하는 인력 비중이 높지는 않지만 노동공급의 한계비용을 하락시키기 때문에 업종에 따라서는 그 업종 전체의 임금 기타 근로조건을 경쟁적으로 악화시키는 방향으로 악영향을 미칠 수도 있다. 둘째, 외국인근로자의 대부분은 소위 3D업종이라든가 서비스업종에 종사하고 있어서 이들이 우리나라 노동시장에서 차지하고 있는 중요성이나 비중을 단순히 수치적인 것으로만 보아서는 제대로 평가할 수 없게 되었다. 셋째, 대기업과 중소기업으로 대별되는 이중화된 노동시장 구조에서 외국인근로자가 저임금의 열악한 노동시장의 대부분을 떠받치고 있다는 점이다. 

우리나라에서 외국인의 ‘입국-체류-출국’이라고 하는 일련의 과정을 규율하는 기본적인 법령은 출입국관리법령이다. 그런데 외국인의 국내 체류에 있어서 가장 중요한 규율 사항은 결국 고용이다. 외국인의 장기체류는 결국 고용을 통해 경제적 수익을 창출하는 것에 그 최종 목적이 있고 외국인의 장기체류는 고용을 통한 경제활동에 의하지 않고서는 불가능하기도 하기 때문이다. 외국인은 원칙적으로 「출입국관리법」 및 동법 시행령에 따라 취업이 허용된 체류자격을 부여받아야만 국내에서의 취업이 가능하다. 취업할 수 있는 체류자격을 기준으로 취업을 할 수 있는 외국인력은 법령상 ‘단순기능인력’과 ‘전문인력’의 두 가지로 대분류된다. 

외국인의 ‘입국-체류-출국’을 규율하는 출입국관리법령 외에 외국인의 고용을 규율하는 가장 중요한 법령은 단순기능인력에 속하는 외국인근로자에 대해 규율하는 「외국인 근로자의 고용 등에 관한 법률」(이하, 외국인고용법)이다. 이에 더하여 중국이나 구소련 등에 속하는 국적의 외국국적동포의 고용, 소위 방문취업의 체류자격과 관련해서는 「재외동포의 출입국과 법적 지위에 관한 법률」(이하, 재외동포법)이 추가적인 규율을 한다. 반면 같은 외국인이라도 전문인력의 고용에 대해서는 외국인고용법이 적용되지 않고 출입국관리법령에서 명시하는 체류자격에 해당하는 자가 사용자와 고용계약이 있으면 실질적으로 비자 발급이 가능하고 전문인력은 거주(F-2) 체류자격 또는 영주(F-5) 체류자격 그 밖에 특별 귀화 등에 있어서 혜택을 받기도 한다. 요컨대, 단순기능인력의 경우 출입국관리법령에 따라 비전문취업(E-9)이나 방문취업(H-2)의 체류자격을 받아서 외국인고용법의 적용을 받게 되고, 전문인력의 경우 출입국관리법령에서 규율되고 있다. 

현행 외국인고용법이 적용되는 외국인근로자는 고용허가제의 규율을 받는다. 우리나라에서의 고용허가제는 내국인 근로자 구인노력에도 불구하고 내국인 근로자를 채용하지 못한 사용자가 정부로부터 특정한 단순기능 외국인근로자를 고용할 수 있도록 허가를 받고, 외국인근로자는 그 사용자와 근로계약을 체결한 다음에 체류자격을 부여받고 입국하여 합법적인 근로자로 고용되는 제도를 말한다. 고용허가제는 ‘외형상’ 사용자에 대한 규율이 중심에 놓여있다. 그래서 사용자가 적절한 근로조건을 준수할 수 있는 능력을 갖춘 사용자인지 여부가 심사대상이 되고, 사용자의 업종이나 규모, 불법 여부 등에 대한 국가의 통제에 효과적이다. 이 경우 외국인은 해당 사용자에게 고용된 것을 전제로 후에 체류자격을 부여받아 입국을 하게 된다. 따라서 사용자가 적절한 사업체를 운영하고 있는지, 규모나 업종 등은 어떠한지 확인하는 데 유리하다. 그리고 사용자가 내국인 근로자를 고용하기 위한 구체적인 노력을 했는지 또는 현재 내국인의 고용인원이 어떠한지 등을 확인할 수도 있다. 그러나 고용허가제는 외형상 사용자를 중심적인 규율대상으로 하고 있어서 외국인근로자 본인에 대한 세밀한 심사와 평가 등 검증을 제대로 하지 못한다는 약점이 있다. 그렇기 때문에 국가는 입국에 있어서의 완화된 통제를 체류와 출국에서의 강화된 통제로 만회하고자 한다. 그래서 출입국관리법과 외국인고용법은 양 측면에서 외국인근로자에 대한 사업장 이동 제한, 고용변동신고, 출국만기보험 등의 다중적인 통제 수단을 마련하고 있다. 

반면 고용허가제와 규율의 방식이 상이한 제도로 노동허가제가 있다. 노동허가제는 법령에 따라 외국인근로자가 국내에서 취업할 수 있는 노동허가를 받아서 입국한 이후에, 그가 자신이 원하는 사업장에서 자유롭게 취업을 할 수 있도록 허용하는 제도이다. 노동허가제는 자격을 갖추었다고 판단되는 외국인으로 하여금 국내에서 체류하면서 취업할 수 있도록 해당 외국인에게 허가를 내려주는 것이기 때문에 사용자가 아니라 근로자에 대한 규율을 중심에 두게 된다. 따라서 해당 외국인에게 보다 강화된 사전심사가 전제될 수밖에 없고, 또한 그의 개인적 사정을 고려하여 체류자격의 종류나 체류기간 등을 달리 정할 수도 있다. 특히 해당 근로자의 체류기간, 가족 동반 여부, 연령, 출신국 등 개별적ㆍ구체적 사정을 고려할 필요가 있는 경우 노동허가제가 보다 적절할 수 있다. 즉 노동허가제의 경우 해당 외국인 자체에 대해 강화된 심사를 하기 때문에 해당 외국인의 국내에서의 취업장소나 취업기간에 제한을 둘 필요성이 고용허가제에 비해 높지 않다. 

현행 외국인고용법에서는 단순기능인력에 속하는 비전문취업(E-9) 자격자와 방문취업(H-2) 자격자에 대해서 고용허가제를 적용한다고 되어 있으나, 사실 E-9 자격자와 H-2 자격자에 대해 적용되는 고용허가제는 서로 성격이 다르다. 외국인고용법상 비전문취업(E-9) 자격을 받은 외국인에게 적용되는 제도는 ‘일반고용허가제’라고 한다. 외국인고용법상 사용자는 내국인 구인노력을 하였으나 하지 못한 경우 정부로부터 고용허가를 받아 우리나라와 인력송출 양해각서를 체결한 국가의 단순기능 근로자를 먼저 고용하고 이후 입국시켜 자신의 사업장에서 근로를 제공하게 해야 한다(선고용–후입국). 고용허가제를 통해 국내에 들어온 외국인근로자의 경우 원칙적으로 사업장 이동의 제한을 받게 되고 아주 예외적으로만 사업장 변경이 인정된다(외국인고용법 제25조).  

반면 외국국적 동포처럼 방문취업(H-2) 자격으로 입국한 후에 취업교육, 구직등록절차 등을 거쳐 자유롭게 취업하는 것이 가능한 외국인에게 적용되는 제도는 ‘특례고용허가제’라고 부른다. 그런데 특례고용허가제는 명칭과 달리 ‘고용’허가제가 아니라 실제로는 ‘노동’허가제에 해당한다는 점을 주의할 필요가 있다. 특례고용허가제에서는, 내국인 구인노력을 하였으나 하지 못한 사용자에 대해서 특례고용 가능 확인을 받을 것만 요구하는 것이어서 특별히 사용자를 규율하는 것이 아니다. 오히려 H-2 체류자격을 취득한 외국국적동포는 우리나라에 입국하여 소정의 취업관련 교육을 받은 후 자신이 취업가능한 사업장을 찾아 자유롭게 고용계약을 체결하여 취업을 할 수 있다(선입국-후취업). 그렇다 보니 특례고용허가제는 사용자가 아니라 외국인근로자 그 자신에게 보다 초점이 맞춰져서 규율이 이루어진다. 특히 H-2 취득자는 그 자신의 신고만으로써 자유롭게 사업장도 변경할 수 있다(외국인고용법 제25조, 제12조, 출입국관리법 제21조 참조). 

대상결정의 사안에서 헌법소원심판의 청구인들은 캄보디아, 몽골, 베트남, 우즈베키스탄, 미얀마 등 국적의 외국인근로자들로서 외국인고용법상 고용허가를 받아서 우리나라에 입국하여 근로하고 있었다. 청구인들은 사용자의 일방적 근무시간 변경, 연장근로수당 미지급, 기숙사비 추가 공제, 무면허 건설기계 조종 강요, 협박성 발언, 근로계약 불이행 위약금 예정 계약, 보호장구 미지급, 산재 사고 목격 등의 사유로 사업장 변경을 하려고 하나, 이러한 사유들이 외국인고용법 및 ‘외국인근로자의 책임이 아닌 사업장변경 사유’(고용노동부고시) 조항이 정하는 사업장 변경 사유에 해당하지 않아서 자신들의 기본권이 침해되었다고 주장하면서 위 조항들에 대한 헌법소원심판을 청구하였다.  

사안에서는 청구인들이 사업장 변경을 하려고 하였기 때문에 외국인고용법상 사업장 변경의 회수 제한 규정이 기본권을 침해하고 있는 것은 아닌지 그리고 외국인고용법 및 고시에서 정하고 있는 사업장 변경의 제한 근거와 그 사유들이 기본권을 침해하고 있는 것은 아닌지 문제되었다. 심판 대상 조항은 다음과 같다. 

일단 대상결정에서 청구인들은 3회 이상 사업장 변경을 시도하지는 않았었는데, 그런 이유로 이 사건 회수제한 조항으로 인한 기본권 침해가 현재 확실히 예측된다고 볼 수 없기 때문에 회수제한 조항에 대한 심판청구는 부적법하다고 판단되었다. 이는 추상적 규범통제는 채택하고 있지 않고 구체적 규범통제만을 채택하고 있는 현재의 헌법소원심판의 운영상 결과일 수밖에 없다. 

다음으로 외국인근로자의 사업장 변경 사유를 제한하는 근거조항이 청구인들의 직장선택의 자유, 평등권을 침해하는지 여부에 대해서 대상결정은, ‘이 사건 사유제한조항은 법률에서 구체적으로 범위를 정하여 사용자의 근로조건 위반 또는 부당한 처우의 내용을 고용노동부 고시에 위임하고 있으므로 위 조항은 포괄위임금지원칙에 위배된다고 할 수 없다는 점, 우리 입법자는 노동허가제와 고용허가제 등 외국인고용제도를 자유롭게 선택할 입법재량을 가진다는 점, 외국인고용법이 채택한 고용허가제는 사용자에 대한 규율을 중심으로 하는 제도이기 때문에 입국하는 외국인근로자 본인에 대한 검증이 노동허가제에 비하여 상대적으로 약하므로 외국인근로자 본인에 대한 입국에서의 완화된 통제를 체류와 출국에서의 강화된 규제로 만회할 필요성에서 외국인근로자의 자유로운 사업장 변경 신청권을 부여하지 않는 것은 불가피하다는 점’ 등을 지적하면서 이 사건 사유제한조항이 외국인근로자의 자유로운 사업장 변경 신청권을 인정하지 않는 것은 고용허가제를 취지에 맞게 존속시키기 위해 필요한 제한으로 볼 수 있어서 포괄위임금지원칙에 위반되거나 입법재량의 범위를 넘어 명백히 불합리하다고 볼 수 없으므로 청구인들의 직장선택의 자유를 침해하지 아니한다고 판단하였다. 

또한 외국인근로자의 책임이 아닌 사업장 변경 사유 중 근로조건 위반과 부당한 처우 등을 규정한 이 사건 고시가 청구인들의 직장선택의 자유를 침해하는지 여부와 관련하여 대상결정은, ‘이 사건 고시 조항이 외국인근로자들이 사업장 현장에서 경험하는 불합리한 대우를 반영하여 종합한 것이라고 볼 수 있다는 점, 종래 추상적인 용어를 객관적이고 구체적인 기준으로 개정하여 사유의 불명확성이 상당 부분 해소되었다는 점, 변화하는 상황에 대응하여 지속적으로 사업장 변경 사유를 추가하고 있다는 점, 사업장 변경 사유에 대한 입증이 부족하거나 사업장 변경 사유에 준하는 사유가 있는 경우에는 외국인근로자 권익보호협의회를 통해 사업장 변경을 허용할 수 있는 제도가 갖추어져 있다는 점’ 등을 지적하면서 이 사건 고시조항이 입법재량의 범위를 벗어나 명백히 불합리하다고 볼 수 없으므로 직장선택의 자유를 침해하지 아니한다고 판단하였다. 

그 밖에 외국인고용법이 방문취업 외국인근로자에 대해서는 사업장 변경 사유를 제한하지 않으면서도 이 사건 사유제한조항이나 이 사건 고시조항이 청구인들에 대해서는 엄격한 사유를 요구하는 것은 합리적 이유가 있어서 평등권 침해가 아니라고 판단하였다. 

헌법재판소의 이러한 기각의견(7인)에 대해서는 2인의 반대의견이 있었으나 인용정족수 6인을 충족하지 못하여 최종적으로 기각(합헌)으로 확정되었다.  

현행 헌법은 기본권의 주체를 ‘국민’으로만 규정하고 있고 ‘외국인’은 기본권의 주체로 명시한 바 없다. 단지 「헌법」 제6조 제2항에서 “외국인은 국제법과 조약이 정하는 바에 의하여 그 지위가 보장된다.”라고만 규정하여 외국인의 지위를 불확정개념을 사용하여 언급하고 있을 뿐이다. 「헌법」 제6조 제2항이 ‘법적 지위’가 아니라 ‘지위’라는 불확정개념을 규정하고 있다고 할지라도 이는 국제법과 조약이 정하는 바에 의해 보장되는 것이므로 법적 성격을 가질 수밖에 없을 것이다. 그리고 ‘지위’는 보장의 대상이므로 ‘지위’의 내용은 ‘의무’나 ‘반사적 이익’은 될 수 없을 것이며, 국제법과 조약이 인정하는 한도에서 우리나라 법이 수용할 수 있는 권리일 것이다. 그런 관점에서 그동안 외국인의 기본권 주체성이 문제되는 사례에서 헌법재판소는 외국인의 기본권 주체성 인정 여부와 외국인에 대한 기본권 제한 정도를 구분하여 인식하는 판단을 해왔다. 예컨대 ‘직장선택의 자유’는 ‘인간의 권리’이므로 외국인도 그 주체가 될 수 있지만, ‘직업의 자유’는 ‘국민의 권리’이므로 외국인이 주체가 될 수 없다고 판시하는가 하면, ‘근로의 권리’ 중 ‘일할 자리에 관한 권리’는 사회적 기본권으로서 국민에게만 인정되는 반면 ‘일할 환경에 관한 권리’는 자유권적 기본권의 성격도 아울러 가지므로 외국인에게도 인정될 수 있다고 하는 등 어찌보면 일관되지 않은 듯한 판단이 있어왔다. 그 밖에 헌법에서는 외국인에 대해서는 특별히 권리보장이나 차별금지 등에 대해 명시적으로 규정한 바가 없다. 이러한 이유로 외국인근로자에 관한 법령상 제한의 위헌성 여부가 다투어질 때 엄격심사기준이 적용되기 어렵고 자의금지 위반 여부를 심사하면 충분한 것으로 이해되고 있고 대상결정의 경우에도 그러한 관점에서 심사가 이루어진 것으로 보인다. 

외국인고용법과 관련해서는 종래 외국인근로자의 사업장 변경 회수 제한의 위헌성을 다투는 사례는 있었다. 그러나 사업장 변경 사유의 위헌성을 다투는 사례는 없었는데, 대상결정은 외국인근로자의 사업장 변경 사유를 제한하고 있는 외국인고용법 조항 및 그 사유를 구체화한 고용노동부고시의 위헌 여부를 판단한 최초의 사례라는 점에서 주목할 만하다. 

노호창(호서대학교 법경찰행정학과 교수)