회사는 사무직 등으로 구성된 월급제 근로자들에게 기본급 외에 ‘시간외수당’ 명목으로 ‘기본급 20% 상당액의 수당’을 지급하고, 평일 연장ㆍ야간 근로에 따른 법정수당은 별도로 지급하지 않았다. 이러한 고정시간외수당은 소정근로에 대한 대가로 지급된 것이라고 보기 어렵다. 따라서 원심이 월급제 근로자들에게 지급한 고정시간외수당이 소정근로에 대한 대가로서 통상임금에 해당한다고 판단한 부분을 파기한다.

(1) 원래 근로계약에서 정한 소정근로시간을 넘는 시간외근로에 대해서는 시간외수당을 계산하여 지급하여야 하는데, 초과근로시간을 엄밀히 계산하지 않고 미리 정해둔 고정시간외수당(흔히 ‘고정 OT’라고도 부름)을 지급하는 것으로 갈음하는 회사가 많다.

이러한 고정시간외수당은 두 가지 법적 쟁점이 제기된다.

첫째, 고정시간외수당이 「근로기준법」(이하 근기법)상의 연장근로수당(법정수당)에 해당하는가이다. 만약 연장근로수당이 아니라 오히려 연장근로수당을 계산하는 데 기초가 되는 통상임금에 해당한다면 근기법상 계산된 연장근로수당 전액을 추가로 지급해야 한다.

둘째, (고정시간외수당이 근기법상의 연장근로수당에 해당한다면) 고정시간외수당이 근기법상의 연장근로수당에 비해 적은 경우 차액을 추가로 지급해야 하는가이다.

대상판결은 이러한 쟁점에 대해 이 사건 회사에서 월급제 근로자에게 지급된 고정시간외수당이 통상임금에 해당하지 않고 연장근로수당을 지급한 것으로 보아야 하며, 근기법상 계산된 연장근로수당보다 적은 경우 차액을 추가로 지급해야 하는 것으로 판단하였다. 원심판결(부산고등법원 2020.2.19. 선고 2018나58007 판결)이 고정시간외수당을 통상임금에 포함시켜 근기법상 계산된 연장근로수당 전액을 추가로 지급해야 한다고 본 것과는 차이가 있다.

이 사건 회사(삼성SDI)는 사무직 등으로 구성된 월급제 근로자들에게 기본급 외에 ‘시간외수당’ 명목으로 ‘기본급 20% 상당액의 수당’을 지급하고 평일 연장ㆍ야간 근로에 따른 법정수당을 별도로 지급하지 않은 반면, 시급제 근로자들에게는 위와 같은 ‘기본급 20% 상당액의 수당’을 지급하는지와 무관하게 실제 평일 연장ㆍ야간 근로의 시간에 따라 산정한 법정수당을 지급하였다. 월급제와 시급제의 차이점으로, 시급제는 실제의 초과근로시간에 통상시급을 적용하여 법정가산수당을 지급하므로 월급명세서에 통상시급 및 근로시간이 기재된다는 점이다. 그런데 이 사건 회사는 시급제 근로자 중 고정시간외수당이 지급되는 근로자의 경우 통상시급에 고정시간외수당을 포함시키지 않고 계산하였다.

근기법은 법정근로시간(1일 8시간, 1주 40시간)을 초과한 연장근로나 야간근로에 대해 통상임금의 1.5배로 가산한 연장ㆍ야간 근로수당인 법정수당을 지급하도록 하고 있다(제56조). 그런데 이 사건 회사에서 고정시간외수당이 법정수당으로 지급된 것이 아니라 오히려 소정근로의 대가인 통상임금에 포함된다면 다음과 같은 문제가 발생한다. 즉, 시급제 근로자들에게는 그 통상임금을 기초로 계산된 법정수당과 이미 지급된 금액의 차이만큼 추가로 지급돼야 하며, 월급제 근로자들에게는 법정수당이 전혀 지급되지 않았으므로 전액을 지급해야 한다는 점이다.

(2) 대상판결에서는 이 사건 회사의 월급제 근로자들에 대한 검토가 이루어졌다.

판례는 통상임금에 해당하는지의 판단에 대해 다음과 같은 법리에 따르고 있다. “어떠한 임금이 통상임금에 속하는지 여부는 그 임금이 소정근로의 대가로 근로자에게 지급되는 금품으로서 정기적ㆍ일률적ㆍ고정적으로 지급되는 것인지를 기준으로 그 객관적인 성질에 따라 판단하여야 한다. 소정근로의 대가라 함은 근로자가 소정근로시간에 통상적으로 제공하기로 정한 근로에 관하여 사용자와 근로자가 지급하기로 약정한 금품을 말한다. 근로자가 소정근로시간을 초과하여 근로를 제공하거나 근로계약에서 제공하기로 정한 근로 외의 근로를 특별히 제공함으로써 사용자로부터 추가로 지급받는 임금이나 소정근로시간의 근로와는 관련 없이 지급받는 임금은 소정근로의 대가라 할 수 없으므로 통상임금에 속하지 아니한다. 소정근로의 대가가 무엇인지는 근로자와 사용자가 소정근로시간에 통상적으로 제공하기로 정한 근로자의 근로의 가치를 어떻게 평가하고 그에 대하여 얼마의 금품을 지급하기로 정하였는지를 기준으로 전체적으로 판단하여야 한다(대법원 2013.12.18. 선고 2012다89399 전원합의체 판결 참조)”.

따라서 월급제 근로자에게 지급된 고정시간외수당이 ‘소정근로시간을 초과하여 제공된 근로의 대가’로 지급된 것이라면 통상임금에 해당하지 않고, 반대로 ‘소정근로시간의 대가’로 지급된 것이라면 통상임금에 해당한다. 

대상판결에서 대법원은 다음과 같은 이유로 월급제 근로자들의 고정시간외근로수당은 소정근로를 초과하는 근로의 대가에 해당하고, 소정근로의 대가인 통상임금에 해당되지 않는다고 판단했다. 시급제 근로자들에게는 고정시간외수당이 지급되는지와 무관하게 별도로 추가근로시간에 대해 계산된 법정수당이 지급된 반면, 월급제 근로자들에게 고정시간외수당이 지급되고 별도의 법정수당은 지급되지 않았다는 점에 주목하고 있다.

시급제 근로자들에게 추가근로시간에 상응하여 별도로 계산된 법정수당이 지급되고 있다는 점에서 그들에게 지급된 고정시간외수당은 명칭만 시간외수당일 뿐이고 그 실질은 정기적ㆍ일률적ㆍ고정적으로 지급되어 소정근로시간의 대가인 통상임금에 해당할 수 있다. 판례는 통상임금인지 여부의 판단에서 명칭보다는 실질을 중시하여 판단해오고 있다.

그러나 시급제 근로자들과 달리 월급제 근로자들에게는 추가근로시간에 상응하여 별도로 계산된 법정수당이 지급되지 않았다는 점에서 고정시간외수당은 법정수당으로서 지급된 것일 가능성이 높다. 특히 사무직 등 월급제 근로자들에게도 초과근로가 자주 발생하는 회사가, 시급제 근로자들에게는 근기법상의 규율을 존중하여 법정수당을 계산해 지급하면서도, 월급제 근로자들에게는 근기법상의 규율을 무시하여 전혀 법정수당을 지급하지 않겠다는 것은 상식적으로 납득되지 않는다. 회사가 고정시간외수당을 정해 지급하는 목적은 그 이름처럼 법정수당으로 지급하겠다는 취지를 담고 있는 것이다. 이 사건에서 고정시간외수당이 ‘자기계발비’로 명칭이 바뀌었던 적이 있었지만, 대체로 월급제였다고 보이는 사무직 근로자들의 잔업에 대한 보상제도를 명확히 하려는 취지에서 다시 수당의 명칭이 ‘시간외수당’으로 환원되었다는 점도 고려하였다.

결국 회사가 월급제 근로자들에게 기본급 20% 상당액의 수당을 고정적으로 시간외수당 명목으로 지급한 것은, 실제의 평일 연장ㆍ야간 근로시간과 관계없이 소정근로시간 월 240시간을 기준으로 월 32시간을 평일 연장ㆍ야간 근로시간으로 간주하고 그에 대한 대가로서 이 사건 고정시간외수당을 지급하였을 가능성이 있다. 따라서 고등법원의 판결은 이에 대해 다시 판단해 보라는 취지에서 나온 것이다.

(3) 이처럼 고정시간외수당은 그 명칭대로 그 실질이 연장근로의 대가로 약정한 수당일 경우가 대부분일 것이다. 수당을 계산하는 방법이 시간에 상응하는 것이 아니라 기본급의 몇 %처럼 시간과 무관하게 고정된다는 점 때문에 연장근로수당의 약정이 위법하다거나 연장근로수당이 될 수 없다는 해석은 타당하지 않다. 약정연장근로수당이 근기법에서 정한 계산방법에 따른 법정수당에 비해 같거나 많은 금액이라면 근기법 위반의 문제가 발생하지 않는다.

다만 실제 초과근로시간에 대해 근기법에 따라 계산한 법정수당이 그러한 약정된 금액보다 더 많다면, 그러한 약정된 금액만 지급하여야 하는지, 아니면 차액을 추가로 지급하여야 하는지의 문제가 발생한다.

흔히 회사는 고정금액만 지급하기로 약속되어 있다는 항변을 한다. 포괄임금제 약정에 해당한다는 뜻이다. 그러나 더 이상 지급하지 않는다는 포괄임금제 약정은 근로시간 계산이 어려운 경우이어야 적법하며(대법원 2010.5.13. 선고 2008다6052 판결 참조), 또한 더 이상 지급되지 않는다는 포괄임금제 약정이 성립되었다고 인정되려면 그러한 뜻에 명백한 또는 묵시적인 합의가 이루어져야 한다. 판례는 “묵시적 합의에 의한 포괄임금 약정이 성립하였다고 인정하기 위해서는, 근로형태의 특수성으로 인하여 실제 근로시간을 정확하게 산정하는 것이 곤란하거나 일정한 연장ㆍ야간ㆍ휴일 근로가 예상되는 경우 등 실질적인 필요성이 인정될 뿐 아니라, 근로시간, 정하여진 임금의 형태나 수준 등 제반 사정에 비추어 사용자와 근로자 사이에 그 정액의 월급여액이나 일당임금 외에 추가로 어떠한 수당도 지급하지 않기로 하거나 특정한 수당을 지급하지 않기로 하는 합의가 있었다고 객관적으로 인정되는 경우이어야 할 것이다(대법원 2016. 10.13. 선고 2016도1060 판결 참조).”라고 한다. 이 사건에서 대상판결은 기본급의 몇%를 고정적으로 시간외수당으로 지급하여 왔다는 사정, 그간에 별도의 추가지급 청구가 없었다는 사정만으로는 더 이상 지급하지 않는다는 합의가 묵시적으로 있었다고 인정되지는 않는다고 본 원심판결의 판단이 타당하다고 보았다.

(4) 고정시간외수당(고정 OT)은 초과근로에 대한 대가를 초과시간 수에 상응하지 않게 고정적으로 계산된 금액을 지급하지만 그 실질이 시간외근로수당일 수 있다. 다만 초과근로가 거의 발생하지 않는 근로자에게 정기적ㆍ일률적ㆍ고정적으로 지급되는 경우이거나, 초과근로가 때때로 발생하는 근로자에게 고정시간외수당을 지급하는 것과 별도로 실제 초과근로시간에 상응하여 계산된 시간외근로수당도 지급되어 왔다면, 그러한 근로자에게는 고정시간외수당이 그 명칭과 달리 그 실질 면에서 초과근로가 아니라 소정근로의 대가인 통상임금에 해당될 수 있다. 고정시간외수당을 설정한 취지대로 운영되어야 통상임금이 아니게 된다.

나아가 고정시간외수당을 설정한 취지인 때때로 초과근로가 발생하는 경우에 대비한다는 점도 재검토가 요청된다. 사무직 등에게 지급되어 온 고정시간외수당은 연장근로를 많이 해온 장시간 노동 관행과 연관이 있다. 고정시간외수당이 지급되는 근로자인 경우 장시간 노동이 쉽게 이루어질 수 있다는 점에서 비판받는다. 일과 생활의 조화(work and life balance)라는 측면에서도 법정근로시간(1일 8시간, 1주 40시간의 제한)을 초과하는 근로를 가능한 한 억제할 필요가 있다. 법정근로시간 제한보다 ‘적은’ 근로시간을 소정근로시간으로 정한 근로계약에서, 초과근로시간까지의 총근로시간이 법정근로시간 이내임을 전제로, 때때로 소정근로시간을 초과해 근로하는 경우 고정적인 시간외수당을 미리 정해둔 것은 일과 생활의 조화에 장애가 될 수 있다는 비판을 조금은 완화할 수 있을 것이다.

김홍영(성균관대학교 법학전문대학원 교수)