주휴일에 실제 근무하지 않은 노동자는 상시근로자 산정에서 제외해야 한다는 대법원 판결이 나왔다. 휴일에 일하지 않은 직원을 상시 사용 근로자 수에서 제외해야 사업장의 사용 상태를 제대로 반영할 수 있다는 취지다. 다수를 고용하고도 휴일을 늘리는 방식으로 ‘가짜 5명 미만 사업장’을 악용할 여지가 커졌다는 우려가 나온다.

소규모 식당 직원, 주휴일 포함시 5명 이상

22일 대법원 3부(주심 이흥구 대법관)는 지난 15일 근로기준법과 최저임금법 위반 혐의로 재판에 넘겨진 부산의 한 음식점 대표 A씨에게 벌금 50만원을 선고한 원심을 확정했다.

A씨는 2018년 6월부터 같은해 9월까지 일한 직원 B씨와 C씨에게 최저임금을 주지 않은 혐의를 받았다. B·C씨는 주 6일간 오후 2시30분부터 다음날 오전 4시까지 하루 11.5시간가량 근무하며 월 230만원을 받았다. 그런데 당시 최저임금인 시급 7천530원에 미달한 5천214원을 지급한 것으로 조사됐다. 또 검찰은 최저임금과의 차액 708만원(B씨 410만원·C씨 298만원)을 미지급했다고 판단했다.

재판 쟁점은 ‘5명 미만 사업장’ 여부였다. 상시근로자가 5명 미만일 경우 연장·야간근로수당을 지급하지 않아도 되기 때문이다. 식당 근무자 수는 2018년 6월~9월 사이 월평균 4.76~4.96명인 것으로 파악됐다. 주휴일에 쉬는 직원까지 포함하면 월평균 5.0~5.48명까지 늘어난다.

이에 검찰은 “상시근로자 수에 주휴일인 근로자를 포함하면 사업장 인원은 5명 이상”이라며 “A씨는 상시 5명 이상을 사용하는 사업주로서 연장·야간근로에 대한 가산임금을 지급해야 한다”고 주장했다. 월급 230만원에서 가산임금을 뺀 나머지 금액인 156만원을 1주 소정근로시간(11.5×6=69시간)으로 나누면 5천214원으로, 2018년 최저임금(7천530원)에 미치지 못한다는 것이다.

법원 “주휴일 제외해야 사업장 상태 제대로 반영”

1심은 최저임금을 초과했다며 최저임금법 위반 혐의를 무죄로 판단했다. 다만 미지급 임금 중 일부만 유죄로 인정해 벌금 50만원을 선고했다. 재판부는 “근로기준법 시행규칙이 정한 상시근로자수의 연인원은 사업장에서 ‘고용된 근로자’가 아니라 ‘실제 근무한 근로자’를 말하는 것”이라며 “주휴일인 근로자가 고용관계가 유지되고 있다는 이유로 연인원에 포함시키는 것은 법률상 근로의무가 없는 근로자를 근무한 것으로 산정하는 것이어서 불합리하다”고 판시했다.

A씨의 식당을 상시근로자 수가 4명 이하인 사업장이라고 판단한 것이다. 이에 따라 재판부는 근로기준법상 근로시간과 연장·야간·휴일근로수당이 적용되지 않는다고 봤다. 월급인 230만원을 소정근로시간으로 나누면 시급 7천671원으로, 당시 최저임금(7천530원)을 초과한다. 최저임금법 위반 혐의가 무죄로 판단되면서 미지급 차액이 없어 근로기준법 위반 혐의도 사라졌다.

검찰과 A씨측은 각 법리 오해와 양형부당을 이유로 항소했지만 기각됐다. 대법원 판단도 같았다. 대법원은 “주휴일은 주 1회 이상 휴일로 보장되는 근로의무가 없는 날이므로 주휴일에 실제 근무하지 않은 근로자는 상시근로자 수 기준이 되는 ‘산정 기간 사용한 근로자의 연인원’과 ‘일별 근로자 수’에 포함해서는 안 된다”고 판시했다.

주휴일에 실제 출근하지 않은 근로자를 상시 사용 근로자 수에서 제외해야 사업장의 보통 사용 상태를 제대로 반영할 수 있다는 것이다. 5명 이상 사업장을 ‘실제 사용’하는 상시 근로자 수로 판단해야 한다는 2008년 3월 대법원 판결을 인용했다. 대법원은 “(주휴일 근로자를) 제외하더라도 사용자나 근로자가 근로기준법 적용 여부를 사전에 파악하는 데에 어려움이 없다”고 설명했다.

상시근로자수는 사유 발생일 전 1개월 동안 사용한 근로자의 연인원수를 가동일수로 나눠 산정한다. 대법원 판결은 분자인 연인원수를 줄여 상시근로자수가 줄이는 효과가 있다. 김두현 변호사(금속노조 법률원)는 "연인원에서 주휴일 쉬는 근로자를 빼려면 분모인 가동일수도 이에 준해 빼야 하는데 이번 판결은 가동일수에 대한 부분은 언급이 없어 해당 사업장의 보통 때 통상적인 사용 '상태 인원'을 제대로 반영하기 어렵다"고 평가했다.